كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

(الجناية الخامسة: السرقة) - فروع - ج: 11 - ص: 219

أكرهه بالسيف حتى خرج من الحِرْز، فقد حكَى الإمامُ وصاحبُ الكتاب فيه وجهَيْن:

أحدهما: لا يجب القطْع؛ لأنَّه فارق الحِرْزِ بِفِعْله.

والثاني: يجب (١) كما لو ساق البهيمة بالضرب والتعنيف، وهذا ما أورده صاحب "التهذيب" ولو حمل عبداً قويّاً قادراً على الامتناع، فلم يمتنع، فلا قطْع؛ لأن حرْزته قوته، وهي معه، [ولو] حمله، وهو نائمٌ أو سكرانُ، قال الإِمام: الوجه عنْدنا القطْع بثبوت يده عليه، وإن كانت عرضة للزوالِ، حتى إذا فرض تلفَ قبل التيَقُّظ يلْزَمه الضمانُ؛ لأن المنقول لا يتوقَّف ثبوت اليد عليه على الاستيلاء والتمكن من المقاومة عنْد طَلب الاسترداد، قال: وفي تحقيق السرقة نَظَرٌ؛ لأن مثل هذا العبد محرَّز بيده وقوته، واحتمال الضعْف إياه لا ينهيه من صون إلى ضياع، هكذا ذكَره على الترديد، وتابعه صاحب الكتاب في "الوسيط" وههنا أطلق القولَ بنفي (٢) القطْع، ثم أنشأ (٣) الإِمام من هذا المنتهَى شيئاً آخر، فقال: من جلس (٤) وحده، حيث لا مستغاث (٥) يجار إليه، وهو يلاحظ متاعه، فتغفّله ضعيفٌ، [وأخذ] (٦) المال، ولو شعر به صاحبُ [المال] (٧)، لطَرَده، فهل نقول: لا قَطْع عليه، كما لو أخذه قويٌّ لا يبالي بصاحب المال، أو نقول: يختلف (٨) الحكم بحَسَب اختلاف الآخِذِينَ؟ الرأي الظاهر عندنا الاختلافُ، ولا يبعد اختلاف الحُكْم باختلاف حالِ الآخذين، كما يختلف أصلُ الإحراز (٩) باختلاف أصناف الأموال؛ وعلى هذا، فقوله في الكتاب فيما سبق والملحوظ يُعيِّين الضعيف في الصحراء ليس [بمحرّز]، إذا كان لا يبالَى به محمولٌ على ما إذا كان الآخِذُ قَوِيّاً.

المسألة الثانية: الحرُّ لا يضمن باليد، فلا قطْع بسرقته، وإن كان صغيراً؛ لأنه ليس بمال، وعن مالك: أنه يجب القطْع بسرقته، وإن كان في عنقه قلادة أو معه مالٌ يبلغ نصاباً من ثيابه أو غيرها؟ فوجهان:

---

(١) قال في الخادم: ولم يرجح -يعني الرافعي شيئاً. وقال في الشرح الصغير أن أولى الوجهين القطع، وفي كلامه هنا إشعار به، ولهذا جعله النووي في الروضة الأصح إلى آخر ما ذكره.
(٢) قال في الخادم: لم يرجح شيئاً وتبع في الشرح الصغير الوجهين فقال: الظاهر نفي القطع لأنه لم ير لغيره ترجيحاً وهو عجيب فإن ذلك احتمال للإمام والمنقول خلافه فالذي أورده القاضيان أبو الطيب والحسين وابن الصباغ والشاشي وغيرهم أنه يقطع بسرقة العبد الكبير النائم وقاسه على الصغير. وكذا قال الشيخ أبو حامد في تعليقه، فإن كان الكبير نائماً أو مجنوناً لا يعقل قطع به كالصغير سواء. هذه عبارته.
(٣) في ز: يشاء.
(٤) في ز: حبس.
(٥) في ز: مستعان.
(٦) في أ: مأخذ.
(٧) في أ: المتاع.
(٨) في ز: يخلف.
(٩) في ز: الآخران.