كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب في القضاء - ج: 7 - ص: 236

(أقرع) للقاضي الذي يذهبان إليه فمن خرج سهمه بالذهاب له ذهبا إليه (كالادعاء) أي كما يقرع بينهما في الادعاء بعد إتيانهما لقاض اتفقا عليه أو بقرعة في الذهاب له ولا يغني اقتراعهما للذهاب له عن قرعة الادعاء لمغايرتها لها وهذا التشبيه يستغني عنه بما سيصرح به من قوله وأمر مدع تجرد قوله عن مصدق بالكلام وإلا فالجالب وإلا أقرع اهـ.

(و) جاز لمتداعيين (تحكيم غير خصم) من غير تولية قاض له ولا يحتاج لشهود على ما يقتضيه تنظير بعضهم له بالمفتي لا تحكيم خصم لهما أو لأحدهما وأجاز تحكيم غير الخصم اللخمي والمازري ابن عرفة ظاهر ما لهما الجواز ابتداء ولفظ الروايات إنما هو بعد الوقوع اهـ.

ويكفي المصنف شاهدًا ما للخمي والمازري (وجاهل وكافر) عطف على خصم وكذا قوله: (وغير مميز) فالمعنى وغير غير مميز ونفي النفي إثبات فمعناه وجاز تحكيم مميز وأتى بغير هنا لئلا يتوهم عطفه على غير الأولى فيفيد جواز تحكيم غير المميز مع أنه لا يجوز جواز التحكيم إنما يكون (في مال وجرح) ولو عظم كقطع يد فإن حكمًا

ــ

قال طفى: وفي نقلهما لكلام المازري إجحاف ونصه على نقل ق لو فرضنا الخصمين جميعًا طالبين كل واحد منهما يطلب صاحبه فلكل واحد منهما أن يطلب حقه عند من شاء من القضاة ويطلب الآخر حقه عند من شاء وإن اختلفا فيمن يبتدئ بالطلب وفيمن يذهبان إليه أولًا من القاضيين أوجبت للسابق من رسول القاضيين وإن لم يكن لأحدهما ترجيح بسبق الطلب على الآخر ولا بغير ذلك أقرع بينهما اهـ.

كلام المازري وهو يفيد أنه يعمل بقول كل واحد منهما في تعيين القاضي الذي يدعى عنده لأنه لا يكون كل طالبًا إلا مع اختلاف الدعوى وإنما يعتبر سبق الرسول فيما إذا اختلفا فيمن يبتدئ بالطلب وفيمن يذهبان إليه أولًا فإن سبق أحدهما بالطلب ترجح قوله وإلا فالمعتبر من جاء رسوله أولًا من القضاة وعلى هذا حوّم ابن عرفة بقوله وإن تطالبا قضى لكل منهما فيما هو فيه طالب بمن يريده فإن تنازعا في التبدئة بدىء الأول فإن اقترنا ففي القرعة وترجيح من دعا إلى الأقرب خلاف اهـ.

قال ضيح: وينبغي أن ينظر فيمن يقرع بينهما فإن ذلك يؤدي إلى تشاجر آخر لأنهما قد لا يتفقان على القرعة فلا بد من حاكم يحكم بينهما (وتحكيم غير خصم الخ) قول ز لا تحكيم خصم لهما أو لأحدهما الخ مثله في خش وفيه نظر إذ ليس المراد نفي أن يحكم الخصمان من هو خصم لهما أو لأحدهما كما فهماه وإنما المراد نفي أن يحكم أحد الخصمين الآخر بحيث يكون حاكمًا لنفسه أو عليها ابن عرفة ففي جواز تحكيم الخصم خصمه مطلقًا وكراهته إن كان القاضي ثالثها لا ينفذ حكمه إن كان القاضي لنقل المازري مع اللخمي عن المذهب والشيخ عن أصبغ وظاهر قول الآخوين وجزم ابن فرحون في تبصرته بالجواز فقال: مسألة وإذا حكم أحد الخصمين صاحبه فحكم لنفسه أو عليها جاز ومضى ما لم يكن جور أبينا اهـ.