كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب عدد الطلاق [والاستثناء فيه] - ج: 14 - ص: 34

وبين خمسة إلا ثلاثة.

وما ذهب إليه أبو علي جار في المسألة التي ذكرناها عن النص ونظائرها.

ولو قال: خمساً إلا اثنتين، فإن قلنا: إن الاستثناء يرجع إلى المجموع، طلقت ثلاثاً.

وإن قلنا: يرجع إلى المملوك، طلقت طلقة.

قال: وإن قال: أنت طالق ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا اثنتين)، فقد قيل: يقع الثلاث، ويحكى عن [أبي علي] ابن أبي هريرة، لأن الاستثناء الأل مستغرق لاغ، والثاني مرتب على ما هو لغو، فيلغو أيضاً.

وقيل: [يقع] طلقتان؛ لأنه [لما] عقب الاستثناء بالاستثناء، خرج الأول عن أن يكون مستغرقاً، وكان ذلك استثناء ثلاث إلا اثنتين من ثلاث، وثلاث إلا اثنتين: واحدة؛ فكأنه قال: ثلاثاً إلا واحدة.

وقيل: طلقة؛ لأن الاستثناء الأول فاسد؛ لاستغراقه، فينصرف الاستثناء الثاني إلى أول الكلام، ويصير كأنه قال: أنت طالق ثلاثاً إلا اثنتين.

والأصح منهما في الرافعي الثاني؛ حكاية عن الإمام والغزالي.

فرع: لو قال لها: أنت إلا واحدة طالق ثلاثاً، حكي في المهذب عن بعض الأصحاب: أنه لا يصح الاستثناء، ويقع الثلاث، ثم قال: ويحتمل عندي: أنه يصح، ولا يقع إلا طلقتان.

قلت: وهذا موافق لما حكاه ابن الصباغ في كتاب الأيمان فيما إذا قال: له على [إلا] عشرة دراهم مائة درهم: أنه يلزمه تسعون، وعزاه إلى القاضي.

وحكى الرافعي في هذه الصورة وجهاً: أنه لا يصح الاستثناء، وهو موافق للوجه الأول في المسألة الأولى.

قال: وإن قال: أنت طالق ثلاثاً إلا أن يشاء أبوك واحدة فقال أبوها: شئت واحدة، لم تطلق، كما لو قال: أنت طالق إلا أن يدخل أبوك الدار، فدخل.

وعلى هذا لو شاء اثنتين أو ثلاثاً، لم يقع شيء أيضاً؛ لأنه شاء واحدة وزيادة.

وقيل: تقع اثنتان، ويكون تقدير الكلام: إلا أن يشاء أبوك واحدة؛ فلا تقع تلك