كتاب التوضيح في شرح مختصر ابن الحاجب

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 105

صحيحة- فماتت هي، أيرثها هو؟ فقال: كيف يرثها ولا ترثه. واعترضه التونسى بأن نكاح المريض إنما منع لزيادة الوارث، وقد أمن ذلك بموتها. والذي ذكره مالك هو القاطع؛ لأن النكاح نسبة بين المتناكحين، فإذا بطل أحدهما بطل الآخر.

فَإِنْ دَخَلَ فَالْمُسَمَّى

لأن الزوج هنا صحيح لا حجر عليه، ولا خلاف فيه، وإنما وجب المسمى لأن الفساد هنا في العقد.

وَلَوْ صَحَّ الْمَرِيضُ مِنْهُمَا قَبْلَ الْفَسْخِ مَضَى وَرَجَعَ إِلَيْهِ وَقَالَ: امْحُ الْفَسْخَ بِنَاءً عَلَى أَنَّ فَسَادَهُ لَحِقَ الْوَرَثَةَ أَوْ لِعَقْدِهِ .....

هذه إحدى الممحوات الأربع، وقد تقدمت في الأضحية. وقوله (بِنَاءً .. إلى آخره)، أي: فإن قلنا أن فساده لحقِّ الورثة صح النكاح؛ لأنه لم يبق للوارث حق. وإن قلنا (لِعَقْدِهِ)، أي: لمخالفته الستة فسخ ولو صح، وعلل بعضهم ذلك بأنه فاسد لصداقه، إذ لا يدري هل يخرج من الثلث أو يعضه؟ ورد بأنه لو كان كذلك لمضى بعد البناء كغيره. وأجيب بأن غيره إذا وجب فيه صداق المثل بالدخول زال العذر لتعلق صداق المثل بالذمة، بخلافه هنا، ورد أيضاً بأن إخراج الصداق من الثلث معلل بفساد النكاح، فلو جعل الإخراج من الثلث علة للفساد للزم الدور.

فرع:

وإذا فرعنا على القول بالصحة فهل يعجل بالفسخ قبل الصحة إذا اطإع عليه؟ وهو الذي في الموازية، قال فيها: ويفسخ وإن دخل. وقال ابن كنانة: يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده. وقال ابن القمار: الفرقة استحسان؛ لقول مالك: إذا صح ثبت النكاح.