كتاب الإبانة عن أخذ الأجرة على الحضانة - ط إسطنبول

تصفح الكتاب - ص: 265

المرأة اقدر على الحضانة ولذا جعلت لها لا للرجل ونفقتها على الأب كما سيأتي (أقول) ويظهر لي ان كلا من الحاضنة والمحضون له حق الحضانة اما الحاضنة فلأنه ليس للأب مثلا أخذ منها وكذا من كان ابعد منها لا حق له فيها واما المحضون فلأنها إذا تعينت لم يكن لها الامتناع. ويدل لما قلنا من أن لكل منهما حقا ما رأيته منقولا بخط بعض العلماء عن المفتى أبى السعود. مسئلة. في رجل طلق زوجته ولها ولد صغير منه واسقطت حقها من الحضانة وحكم بذلك حاكم فهل لها الرجوع بأخذ الولد الجواب نعم لها ذلك فإن اقوى الحقين في الحضانة للصغير ولئن اسقطت الزوجة حقها فلا تقدر على إسقاط حق الصغير ابدا اهـ. ثم رأيت في البحر ما يؤيده أيضًا وهو أنه بعد ما نقل كلام الظهيرية المار قال وعلله في المحيط بان الأم لما اسقطت حقها بقى حق الولد فصارت الأم بمنزلة الميتة أو المتزوجة فتكون الجدة أولى انتهى. وعلى هذا يحصل التوفيق بين القولين * ويرتفع الخلاف من البين، ويكون قول من قال أنها حقها فلا تجبر مجمولا على ما إذا لم تتعين لها ويكون اقتصاره على أنها حقها لكون حق الولد لم يضع حيث وجدله من يحضنه غيرها وقول من قال أنها حقه فتجير محمولا على ما إذا تعينت لها واقتصاره على أنها حقه لكونه يضيع حينئذ حيث لم يوجد من يحضنه غيرها ويؤيد هذا التوفيق ما مر عن الظهيرية حيث نقل عن الفقهاء الثلاثة القائلين بالجبر أنه إذا وجد غيرها يصح اسقاطها حقها بخلاف ما إذا لم يوجد غيرها ولا ينافيه قول الفتح ان لم يوجد غيرها اجبرت بلا خلاف الا من حيث أنه يفهم منه أنه إذا وجد غيرها ففيه خلاف لأنَّه مبني على ما هو المتبادر من كلامهم من وجوه الخلاف وما في الظهيرية يفيد عدمه فالاولى الأخذ به وكثيرا ما يحكى العلماء قولين ويكون الخلاف بينهما لفظيا وما هنا كذلك والله أعلم.

(فصل) تثبت الحضانة للام النسبية ولو كتابية أو مجوسية أو بعد الفرقة إلا أن تكون مرتدة حتى تسلم لأنها تحبس أو فاجرة فجورا يضيع الولد به كزنا وغناء (٨) وسرقة او غير مأمونة بان تخرج كل وقت وتترك الولد ضايعا أو تكون امة أو أم ولد أو مدبرة أو مكاتبة ولدت ذلك الولد قبل الكتابة لاشتغالهن بخدمة المولى أو متزوجة بغير محرم الصغير أو ابت أن تربيه مجانا والاب معسر والعمة تقبل ذلك أي تربيته مجانا ولا تمنعه عن الأم قيل للأم اما أن تمسكيه مجانا أو تدفعيه للعمة على المذهب والعمة ليست بقيد فيما يظهر كذا في التنوير وشرحه للشيخ علاء الدين ملخصا وقوله والعمة ليست بقيد الخ اصله لصاحب البحر حيث قال والظاهر ان العمة ليست قيدا بل كل حاضنة كذلك بل الخالة كذلك بالأولى لأنها من قرابة