كتاب نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف - ط إسطنبول

تصفح الكتاب - ج: 2 - ص: 141

المتعاقدين منفعة وهي زيادة النمو والنضج ولا يخفى انهم في هذا الزمان وإن لم يشترطوا الترك لكنه معروف عندهم وقد قالوا ان المعروف عرفا كالمشروط شرطا ولو علم المشترى ان البائع يأمره بالقطع لم يرض بشرائه بعشر الثمن وايضا يشترون البطيخ والخيار والباذنجان ونحوها من الخضراوات بشرط ابقائها صريحا وبشرط ان يسقيها البائع مرات متفرقات معدودة حتى تنمو ويظهر ما لم يكن منها ظاهر أو لم ومن صرح بجواز ذلك بناء على العرف وينبغى جوازه بناء على ما مر فإنه حيث جاز للعرف بيع المعدوم مع ان بيعه باطل لا فاسد فيجوز البيع مع هذا الشرط بالاولى فتامل ذلك واعمل بما يظهر لك فانى لا اجزم بما قلته لانى لم ار من صرح به والفكر خوان (ومنها) بيع المظروف كزيت مثلا على ان يزنه ويطرح للظرف ارطالا معلومة فإنه شرط فاسد لان مقتضى العقد طرح مقدار وزنه لكنه قد تعارفه الناس في عامة البلدان وقد يستأنس له بما ذكروا في المتون انه يصح بيع نعل على ان يحذوه ويشركه قال في البحر والقياس فساده لما فيه من النفع للمشترى مع كون العقد لا يقتضيه وما ذكره في المتن جواب الاستحسان للتعامل وفى الخروج عن العادة حرج بين بخلاف اشتراط خياطة الثوب لعدم العادة فبقى على أصل القياس وتسمير القبقاب كتشريك النعل كما في فتح القدير وفي البزازية اشترى ثوبا أو خفا خلقا على ان يرقعه البائع ويخرزه ويسلمه صح للعرف ومعنى يحذوه يقطعه انتهى ما في البحر (وذكر) قبله في ضابط فساد البيع بشرط أنه كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلايمه وفيه منفعة لاحد المتعاقدين أو المعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق ولم يجر العرف به ولم يرد الشرع بجوازه قال فلابد في كون الشرط مفسدا للبيع من هذه الشرائط الخمسة فإن كان الشرط يقتضيه العقد لا يفسد كشرط ان يحبس المبيع إلى قبض الثمن ونحوه وإن كان لا يقتضيه لكن ثبت تصحيحه شرعا فلا مرد له كشرط الاجل في الثمن وفى المبيع السلم وشرط الخيار لا يفسده وإن كان متعارفا كشراء نعل على ان يحذوها البائع أو يشركها فهو جائز الخ انهى فقد جعل الشرط المتعارف كالشرط الثابت تصحيحه شرعا وعلل المسئلة في الذخيرة بقوله لان التعارف والتعامل حجة يترك به القياس ويخص به الاثر انتهى ومقتضى هذا الجواز في المسئلة بيع المظروف وكذا مسئلة بيع الثمار لانه شرط فيه تعامل عامة الناس في عامة البلدان أكثر من تعاملهم بيع النعل على ان يحذوها ومن تعامل بيع الثوب على عن ان يرقعه بل ما سمعنا بذلك في زماننا وإن وقع فهو من افراد نادرة لا يثبت به تعامل وكأنه كان في زمن السلف أو في بعض البلاد اما بيع المظروف فهو شائع مستفيض وكثيرا ما يكون فيه ضرورة فإن كثيرا