انضمام القبض إلى عقد الهبة.
مسألة:
قَالَ: "وَلَوْ اخْتَلَفَا الرَّاهِنُ: أَعْتَقْتُهَا بِإِذْنِكَ".
الفصل:
إذا أعتق الراهن الجارية المرهونة أو أحلبها ثم اختلفا فقال الراهن: إنما فعلت بإذنك أيها المرتهن فالقول قول المرتهن مع يمينه واليمين على البت لأن الأصل بقاء الوثيقة وعدم الإذن في إبطالها عند الرقبة، فإن حلف صار كأنه أحلبها أو أعتقها بغير إذنه، وإن نكل عن اليمين ردت اليمين على الراهن، فإن حلف فقد ثبت ما ادعاه وبطل الرهن.
وإن نكل عن اليمين فطلبت الجارية ردت اليمين عليها. نص في "الأم" أنها تحلف.
ونص الشافعي في الوارث أو المفلس إذا أقام شاهدًا واحدًا ونكل عن اليمين هل ترد اليمين على الغرماء؟ على قولين:
أحدهما: ترد عليهم، قاله في "القديم".
والثاني: لا ترد عليهم، قاله في "الجديد".
فمن أصحابنا من خرج في أم الولد قولاً آخر من مسألة الغرماء. ومن أصحابنا من لم يخرج وهو الصحيح، والفرق بينهما أن أم الولد تثبت حق نفسها فجاز استخلافها، والغريم يثبت مالك الغير بيمينه فلا يجوز ذلك. ولو كانت المسألة بحالها فمات المرتهن ثم اختلف وارثه والراهن فالقول قول وارث المرتهن على العلم: لا نعلم أن أبانا أذن له في ذلك.
وإن مات الراهن دون المرتهن [ق ١٩٣ أ] فاختلف هو ووارث الراهن فالقول قول المرتهن مع يمينه على البت، فإن لم يحلف حلف وارث الراهن على البت لقد كان العتق بإذنك؛ لأنها يمين على الإثبات فتكون على البت وإن كان على فعل الغير. وإن لم ينكل على المرتهن وحلف كان العتق والإحبال بغير إذن المرتهن وقد بينا.
وذكر الشافعي ههنا أنه إذا حلف هي رهن، وهذا على القول الذي نقول: عتق الراهن لا ينفذ بحال. فأما إذا قلنا بتنفيذ عتق الراهن بكل حال حكمنا ههنا بالإعتاق لاعتراف الراهن. وفيه قول ثالث وهو الفصل بين الموسر والمعسر على ما ذكرنا. ولكن الشافعي لما كشف المذهب في الإذن عند الاختلاف فيه أعرض عن تفصيل القول من تنفيذ العتق.
فرع
لو كان للراهن بينه على ما ادعاه بعد عتقه ففي البينة قولان:
أحدهما: شاهدان عادلان، وهذا إذا قلنا عتق الراهن بغير إذن المرتهن باطل؛ لأنها بينة تثبت العتق، والعتق لا يثبت إلا بشاهدين.
