كتاب الإسلام والدستور

الفصل الثاني الدستور - المبحث الخامس مصادر الدستور - ج: 1 - ص: 47

وكان القضاء مصدرا رسميا، وأصبح الآن مصدرا ماديا (١) ويبرز دوره في تفسير النصوص التشريعية كالفقه، ولكنه يختلف عن الفقه في أن الفقيه يفترض أمورا محتملة لم تقع، ويقترح لها حلولا مناسبة ويردها إلى الأصول والنظريات، فالفقه له طابع العمومية، واستباق الأحداث، ومسايرة التطور، أما القضاء فينظر فقط فيما يعرض عليه من قضايا ويسعى إلى الفصل فيها، على هدي الاعتبارات العملية التي تحتل المكان الأول في ساحته، فالفقه يمثل الناحية العلمية أو النظرية للقانون، والقضاء يمثل الناحية العملية أو التطبيقية، والأحكام الدستورية في بريطانيا تدين كثيرا للسوابق القضائية التي أنشأت أحكاما دستورية جديدة، إما بدعوى وتفسير أحكام دستورية غامضة، وإما لحسم خلاف حول نص دستوري أو بحكم في أمر لم ينص عليه (٢) .

٣ - العرف: اختلف الفقهاء القانونيين في كون العرف مصدرا رسميا للدستور على رأيين:

- أحدهما، لا يسلم بغير التشريع مصدرا، وينكر كل قيمة للعرف إلا إذا أقره المشرع، أو اعترف به القضاء، إلا أن معتدلي هذا الاتجاه يسلمون بالعرف مصدرا على أساس أنه يمثل الإرادة المفترضة للمشروع.

- أما الرأي الآخر: فيعتبر العرف مصدرا، ويلقى هذا الرأي تأييد معظم فقهاء الدستور (٣) .

---

(١) أي أنه مصدر تفسيري للقاعدة القانونية.
(٢) المرجع السابق، ص ٦٢ - ٦٥.
(٣) المرجع السابق، ص ٦٦ وما بعدها.