(د) أن يكون التنافي لبعض الآثار العرفية للعقد وهنا نكرر ما قلناه إن التنافي هنا ليس بين ذات العقد والشرط بل هو بين الشرط وإطلاق العقد، ولكن وجود الشرط منذ البداية يرفع الإطلاق (بالمعنى الأعم) فيولد العقد مشروطًا لا مطلقًا ولا يبقى تناف في البين وتشمله أدلة الوفاء - إن لم يكن هناك مانع آخر.
(هـ) أن يكون التنافي بين الشرط وبعض الآثار الشرعية للعقد بمعنى الاسم المصدري كاشتراط الزوجة كون السكنى باختيارها فلا مانع منه إلا أن يكون هناك مانع آخر كأن يكون ذلك من الحقوق غير القابلة للإسقاط كأن يشترط الزوج على الزوجة التنازل عن ليلتها لو قلنا بذلك وأمثال ذلك.
وهنا نعود إلى شرطنا المبتلى به وهو شرط الرد عند الرد لنبحث عن كونه مصداقًا لأي من الوجوه الماضية.
لا ريب في أنه لا ينافي مقتضى ذات العقد لأن التمليك حاصل يقصد البيع حقيقة ولا نستطيع أن ننوب عن المتعاقدين في تفسير ألفاظهما بعد أن كانا قاصدين حقيقة للبيع ومستعدين لترتيب ما يترتب عليه من آثار ولكن في حدود معينة متفق عليها فلا معنى إذن لجعله رهنًا لأنه يقوم مقامه أو اعتباره عملية ربوية لأنه يؤدي مؤداها وإلا لكان علينا أن نسد الباب على كل فار من الربا الحرام إلى كل عقد صحيح يؤدي بالتالي إلى نفس النتائج وهذا منحى خطير فهل نمنعه من المضاربة مثلًا إذا كانت تؤدي إلى نفس النتائج؟
نعم لو اشترط في هذا العقد شروطًا تؤدي في الواقع إلى نفس الالتزام بأي أثر من آثار البيع وتحول العملية إلى قرض معقد كما تفعله بعض البنوك التي تحاول الفرار من الربا فهذا أمر يرفضه العرف ويجعله من مصاديق الربا وللعرف حقه في تشخيص المصاديق للأدلة الشرعية كما مر لنا بحث في اجتماع سابق لمجمع الفقه في هذا الصدد كما أنه لا ينافي كل آثار العقد، وكذلك فهو لا ينافي الأثر المنظور بالتركيز العرفي وهو التمليك وترتيب آثار الملك إجمالًا.
نعم لا يبقى لدينا إلا المنافاة لإطلاق العقد في ترتيب كل آثار التمليك وقد رأينا عدم الضرر في ذلك.
ومن هنا فنحن نرى أن هذا الشرط في نفسه صحيح لا غبار عليه.
- على أن هناك بحثًا مفصلًا في أداء الشرط الفاسد إلى فساد العقد لا مجال لنا هنا لطرحه وإنما نقول إجمالًا أن هذا الشرط لما كان محط النظر للمتعاقدين فلو فسد فإن المرجح هو فساد العقد.
أما بالنسبة للأدلة التي ذكرت للمجيزين ففيها نظر أيضًا.
فقد ذكروا أن هذا العقد رغم مخالفته للقواعد لكنه لما قام عليه العرف والتعامل خرجنا عن مقتضى القاعدة فيه كعقد الاستصناع فهذا أمر فيه نظر كثير.
إذ كيف يسوغ لنا أن نخرج عن القواعد الشرعية المقررة لمجرد حصول التعامل العرفي به؟.
إننا لا نستطيع أن نخرج عن القواعد الشرعية إلا بدليل شرعي فما هو الدليل الشرعي المذكور هنا؟
