كتاب الأشباه والنظائر - السبكي

المآخذ المختلف فيها بين الأئمة التي يبني عليها فروع فقهية - الخلاف في فروع بعد الاتفاق على أصولها ذلك أما بعد تعيين العلة أو قبلها - ج: 2 - ص: 277

فإن قالوا: لأن الضمان ضمان جبر لما فات فلا بد من التفويق "قلنا" يلزمكم [أن] ١ يكون الغاصب غاصبًا، لأنه لم يفوت يد المالك وغن أثبت يده على [مالك] ٢ ولا قائل به ويلزمكم أن من سلب المالك قلنسوته واحتوت يده عليها لا يضمنها لعدم استيلائه ويلزمكم أن المودع إذا جحد الوديعة لا يضمنها؛ لأنه لم يفوت يد المالك ولم يقولوا به.

إذا عرفت هذا فمنهم من يعبر عن هذا الأصل بأن اليد الناقلة غير معتبرة في وجوب الضمان العدواني عندنا، بل يكفي إثبات اليد بصفة التعدي خلافًا لهم فإنهم قالوا: "الزائد من النقل لتحقق صورة التعدي".

وعلى الأصل مسائل:

منها: [زوائد] ٣ المغصوب مضمونة لوجود حقيقة الغصب وهو إثبات اليد فإن الولد كان بصدد أن يحدث في [يد] ٤ المالك فحدث في يد الغاصب بسبب غصبه السابق، فكان منع الحصول في يده كالقطع ولذلك وجب الضمان على المغرور بزوجته إذا امتنع حصول الرق في الولد كما إذا قطعه ومن ثم ضمن الولد.

قال علماؤنا: وما كان ذلك إلا لأنه تسبب إلى حصول الولد في يده حيث أثبت يده على الأم.

وقال أبو حنيفة: لا يضمن الزيادة إلا عند منع الملك منها، وهو [عند] ٥ ذلك أمانة، وينقض عليه بولد صيد الحرم.

ومنها: [أن] ٦ غصب العقار مقصور فإن قصر يد المالك عنه مع إثبات اليد عليه عدوانًا يوجد فيه فيوجب الضمان ومن رشيق عبارات الغزالي: المغصوب مضمون، والعقار مغصوب فكان مضمونًا.

وقال أبو حنيفة: لا يتصور لأنه لا نتقل عن مكان ولا يتحول ولا بد من النقل لتمام الغصب "واحتج بأن من جلس على [بساط٧ غيره بغير إذنه لا يعد غاصبًا مع كونه مستوليًا.

---

١ في "ب" إلا.
٢ في "ب" مال.
٣ سقط من "ب".
٤ سقط من "ب".
٥ في "ب" قبل.
٦ في "ب" إذا.
٧ في "ب" فراش.