كتاب نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف - ط إسطنبول

تصفح الكتاب - ج: 2 - ص: 136

اياها فليس له اخذها منها كما قالوا فيما لو اتخذ لولده الكبير أو تلميذه ثيابا وسلمها إليه ليس له دفعها لغيره وكذا الصغير وإن لم يسلم إليه (ومنها) ما مر من دخول العلو في بيع البيت والمنزل والدار وإن لم يذكر بحقوقه ومرافقه بناء على العرف الحادث كما مر عن الكافي وإن ما في المتون من التفصيل مبنى على عرف الكوفة (اقول) وعلى هذا فما في المتون أيضا من ان الشرب لا يدخل في البيع بدون التصريح أو ذكر الحقوق مبنى على عرفهم أيضا ولا شك في دخوله في عرف ديارنا الشامية فإن الدار التي لها شرب يجرى إليها تزداد قيمتها زيادة وافرة وقد كنت ذكرت ذلك بحثا فيما علقته على البحر (ثم) قريبا من كتابتى لهذا المحل صارت هذه المسئلة واقعة الفتوى حيث باع رجل دارا عظيمة بصالحية دمشق مشتملة على مياه غزيرة يقصدها الامراء وكبار التجار المتنزه أيام الصيف والربيع فأراد البائع ان يمنع الماء عن الدار ليتوصل إلى مقابلة البيع مع المشترى لان الدار بدون الماء ربما لا تساوى نصف الثمن وتعلل بما ذكره الفقهاء من عدم الدخول بلا ذكر كل حق ونحوه (فاجبت) بأنه ليس له ذلك بناء على العرف (ثم) راجعت الذخيرة البرهانية في الفصل الخامس فيما يدخل تحت البيع من غير ذكره صريحا وما لا يدخل فرأيته قال بعدما ذكر مسئلة الشرب والطريق والبستان فالاصل ان ما كان في الدار من البناء أو كان متصلا به يدخل في بيعها من غير ذكر بطريق التبعية ومالا فلا إلا إذا كان شيئا جرى العرف فيه فيما بين الناس ان البائع لا يمنعه عن المشترى فح يدخل وإن لم يذكره في البيع والمفتاح يدخل استحسانا لا قياسا لأنه غير متصل بالبناء وقلنا بالدخول بحكم العرف والقفل والمفتاح لا يدخلان والسلم ان كان متصلا بالبناء يدخل والا فلا ومثله السرير انتهى ملخصا (فعلم) من قوله فقلنا بالدخول بحكم العرف ان ما نصوا على عدم دخوله انما لم يدخل لعدم التعارف بدخوله وانه لو جرى العرف بدخوله لدخل فالشرب لم يتعارفوا دخوله فقالوا انه لا يدخل والمفتاح تعارفوا دخوله فقالوا انه يدخل (ويدل) على ذلك انه بعد ان ذكر عدم دخول الشرب والطريق قال والاصل الخ فبين بذلك الأصل ان ما كان القياس عدم دخوله انما لا يدخل إذا لم يتعارف دخوله فإذا تعورف دخوله دخل لان العرف يعارض القياس ولذا دخل المفتاح فإذا تعورف دخول الشرب كما في زماننا يدخل (ويدل) على ذلك أيضا انهم نصوا على ان السلم الغير المتصل لا يدخل أي لعدم العرف انتهى فتأمل مع انه في الفتح والبحر صرحا بدخوله في البيت المبيع بالقاهرة دون غيرها لان بيوتهم طبقات