كتاب نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف - ط إسطنبول

تصفح الكتاب - ج: 2 - ص: 135

إذا كان الأب من الاشراف وإن عدم الاستمرار انما هو فيما بين اوساط الناس (لكن) قد يقال ان الدفع عارية نادر بين الاوساط والعبرة للغالب كما حررناه آنفا و ح فقولهم وإن كان مشتركا فالقول للاب معناه إذا كان الاشتراك على سبيل التساوى. اما لو ترجح أحدهما كما هو الواقع في زماننا فيما بين أكثر الناس من الدفع تمليكا فالاظهر أن القول للزوج لان الشائع الغالب هو الظاهر والظاهر يصلح للدفع فتندفع به دعوى الأب انه عارية (لكن) بن هنا شيء وهو ان ظاهر كلامهم ان القول للزوج وإن صرح بدعوى التمليك مع ان التصريح بذلك إقرار بملك الأب ودعوى انتقاله إلى البنت ولا عبرة للظاهر مع الإقرار (ويدل) لذلك ما في البحر عن البدائع في مسئلة اختلاف الزوجين في متاع البيت من ان القول لكل منهما فيما يصلح له لان الظاهر شاهد له ما لم تقر المرأة بإن هذا المتاع اشتراه الزوج فإن اقرت بذلك سقط قولها لأنها اقرت بالملك لزوجها ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت الانتقال إلا بالبينة انتهى (ثم) قال وكذا إذا ادعت انها اشترته منه كما في الخانية ولا يخفى انه لو برهن على شرائه كان كاقرارها بشرائه منه فلابد من بينة على الانتقال إليها منه بهبة ونحوها ولا يكون استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلا على انه ملكها ذلك كما تفهمه النساء والعوام وقد افتيت بذلك مرار اهـ (اقول) وقد يجاب بالفرق بين المسئلتين بأن العرف المستمر في تمليك الأب الجهاز مصدق لدعوى التمليك فلم يعتبر ما استلزمته الدعوى من الإقرار اما مسئلة الامتعة فإن العرف المستمر فيها هو ملك المراة للصالح لها وهى لم تدع الملك حتى يكون العرف مصدقا لها بل ادعت التمليك الذي لا يصدقه العرف فاعتبر ما استلزمته دعواها من الإقرار (ونظيره) ما قالوا فيما لو ارسل إلى زوجته شيئا وادعى انه من المهر وادعت انه هدية فالقول له في غير المهيأ للأكل والقول لها في المهيأ له كخبز ولحم مشوى لان الظاهر يكذبه وكذا لو ادعت انه من المهر وادعى انه وديعة فإن كان من جنس المهر فالقول لها والا فله بشهادة الظاهر فقد حكموا الظاهر في المسئلتين لكن الثانية اشبه بمسئلتنا لان في الأولى اتفقا على التمليك واختلفا في صفته وفى الثانية ادعت المرأة التمليك وانكره وجعلوا القول لها عملا بالظاهر كما في مسئلة الجهاز والله تعالى اعلم (ومقتضى) هذا أنها لو ادعت المبعوث انه من الكسوة الواجبة عليه وهو من جنسها ان يكون القول قولها كما في المهر (وعلى) هذا فقوله في البحر ولا يكون استمتاعها بعشريه الخ ينبغى تقييده بنحو اثاث المنزل من نحو فراش وحصير واوان بخلاف ثياب البدن التي البسها