كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

كتاب الضمان - ج: 4 - ص: 172

إذنه، وأدى بغير إذنه، لا يرجع عليه؛ لأنه متبرع؛ كما لو أنفق على عيال إنسان بغير إذنه-: لا يرجع عليه، وإن ضمن بإذنه، وأدى بغير إذنه- نُظر: إن لم يمكنه الاستئذان منه عند الأداء: بأن كان غائباً، أو كان الضامن محبوساً-: رجع عليه، وإن أمكنه الاستئذان، فلم يستأذن؟ فيه وجهان:

أصحهما- وهو المذهب-: يرجع عليه؛ لأن الضمان كان بإذنه، والأداء لزمه بحكم ذلك الضمان.

وإن ضمن بغير إذنه، وأدى بإذنه-: فالمذهب: أنه لا يرجع، فحيث قلنا: يرجع-: فلا رجوع له قبل الأداء، ولا له مطالبة المضمون عنه بمال ليدفع إليه؛ ليدفعه إلى رب الدين إذا طالبه، فما إذا طالبه المضمون له بالأداء، وكان ضمانه بإذن المضمون عنه-: فله أن يطالبه بخلافه؛ لأنه لما جاز أن يغرمه إذا غرم-: جاز له أن يطالبه، إذا طولب، فقبل أن يطالبه المضمون له، هل له مطالبة المضمون عنه؟ فيه وجهان:

أحدهما: له ذلك؛ كما لو رهن عبد الغير [بغير] أمره-: للمالك مطالبته بغله.

والثاني- وهو الأصح؛ ليس له ذلك؛ لأنه غير محبوس في الدين، والرهن محبوس فيه، فله أن يطالبه بغلِّه، وليس للضامن حبس المضمون عنه قبل أن يحبس، وبعدما حبس: فيه وجهان:

أحدهما- وبه قال أبو حنيفة،- رحمة الله عليه-: له حبسه؛ لتخليصه.

والثاني- وهو الأصح- ليس له حبسه؛ لأنه لم يتوجه له عليه حق قبل الأداء حتى يحبسه.

وأصل هذا: أن عقد الضمان، هل يوجب عقلة بين الضامن والمضمون عنه؟ فيه وجهان لابن سريج:

إن قلنا: يوجب-: فله حبسه، وإلا فلا، ويخرَّج على هذا لو أبرأ الضامن [عن] المضمون عنه عما سيغرم، أو صالح عما سيغرم على بعضه، هل يصح؟ فيه وجهان.

وكذلك: لو أعطى المضمون عنه الضامن ضماناً بما ضمن، أو في الابتداء، بشرط أن يعطى المضمون عنه ضماناً بما ضمن، هل يصح؟ فيه وجهان:

الأصح: أنه لا يصح شيء منه عندي.