كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

كتاب إحياء الموات - ج: 4 - ص: 503

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: لا يكون ملكاً له؛ حتى يحوزه في إناء أو حوض؛ لظاهر الخبر.

والثاني: نص عليه في رواية حرملة، وهو قول ابن أبي هريرة: هو ملك له؛ لأنه نماء ملكه؛ كثمرة الشجرة حتى قال: يقطع سارقه.

ومن قال بالأول، قال: الدليل على أنه ليس يملك: أن مستأجر الدار يجوز له أن ينتفع بماء البئر بالاتفاق.

ولو كان ملكاً لصاحب الدار: لم يجز له أن ينتفع به فكذلك: من اشترى داراً فيها بئر ماء، فنزح شيئاً من ماء البئر، ثم وجد بالدار عيباً: يجوز له الرد؛ لأنه لم يتولد من ملكه؛ بخلاف الثمرة، بل حصل في ملكه كطير دخل أرضه: لا يملكه مالك الأرض.

ولو نبع الماء من ملكه، فجرى، وخرج عن ملكه، [فأخذه غيره]: فعلى قول أبي إسحاق: ملكه من أخذه، وعلى قول ابن أبي هريرة: لا يملكه، ويسترده مالك الأرض.

ولو دخل رجل أرضه دون إذنه، وأخذ شيئاً منه: عصى بالدخول؛ ولكنه يملك الماء على قول أبي إسحاق، وعلى قول ابن أبي هريرة: لا يملكه.

ولو باع مالك الأرض الماء- نُظر: إن باعه بعد ما أحرزه في إناء، أو حوض: جاز. قال الشيخ- رحمه الله- إذا كان يعرف المشتري عمق الحوض، وإن باعه في قراره: لا يجوز؛ لأنه مجهول.

وعند أبي إسحاق: غير مملوك.

ولو باع عشرة أصوع من ذلك الماء: [فإن كان] جارياً؛ مثل ماء القناة: لا يجوز، وإن لم يكن جارياً؛ مثل ماء البئر: فعلى قول أبي إسحاق: لا يجوز؛ لأنه غير مملوك، وعلى الوجه الآخر: يجوز؛ كما لو باع صاعاً من صبرة حنطة.

وقال الشيخ القفال: لا يجوز- أيضاً- لأنه إذا نزح شيئاً منه-: يزداد، فيعطى ما لم يكن موجوداً.

والأصح: جواز بيعه على هذا الوجه؛ لأن الذي يزيد قليل؛ فيعفى كما لو باع القت في الأرض بشرط القطع: يجوز، وإن كان يزداد شيئاً إلى أن يفرغ من قطعه.

أما إذا باع الماء مع موضعه- نظر: إن كان الماء جارياً، فقال: بعتك هذه القناة مع الماء