كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

كتاب أدب القاضي - ج: 8 - ص: 213

كان الزرع بذراً لم ينبت، لم يجز؛ لأنه مجهول. وإن كان قد نبت؛ نظر: إن كان فصيلاً لم يظهر فيه الحب جاز، وإن كان قد انعقد فيه الحب لم يجز؛ لأنا إن قلنا: القسمة بيع، فهو بيع أرض وطعام بأرض وطعام. وإن قلنا: إفراز حق فهو قسمة مجهول ومعلوم.

وإذا اقتسما شيئاً، ثم تقايلا: إن قلنا: القسمة بيع، صحت الإقالة، وصار كأن القسمة لم تكن. وإن قلنا إفراز حق، فلا معنى للإقالة والقسمة بحالها.

فإذا ترافع الشريكان إلى الحاكم، وسألاه أن ينصب قاسماً يقسم بينهما شيئاً ففعل فعدل القاسم السهام، وأقرع بينهما- لزم، ولا يعتبر بعده التراضي؛ لأن هذه القسمة إجبار وكما لم يعتبر التراضي في ابتداء هذه القسمة، لم يعتبر بعد خروج القرعة؛ كما في الابتداء.

وفيه قول آخر: أنه يعتبر بعد خروج القرعة.

أما إذا تراضى الشريكان بقاسم يقسم بينهما؛ فعدل السهام، وأقرع- فالمنصوص أنه يعتبر التراضي بعد خروج القرعة؛ كما في الابتداء.

وفيه قول آخر: أنه لا يعتبر بعد خروج القرعة؛ كما ذكرنا فيما لو حكما رجلاً ليحكم بينهما فحكم- فهل يلزم بنفس الحكم، أم يشترط تراضيهما بعد الحكم؟ فيه قولان.

أما إذا كان في القسمة رد، وخرجت القرعة، لا يلزم إلا بالتراضي.

وقال الإصطخري: يلزم بخروج القرعة من غير التراضي؛ كقسمة الإجبار، وليس بصحيح بل يعتبر التراضي بعد خروج القرعة؛ كما في الابتداء؛ بخلاف قسمة الإجبار؛ لأن ثم لا يعتبر التراضي في الابتداء؛ فلم يعتبر بعد خروج القرعة.

فإن كانت داراً أو أرضاً موقوفة على جماعة لا يجوز لهم قسمتها؛ لأن تغيير الوقف لا يجوز؛ كما لا يجوز أن تجعل الدار الموقوفة بستاناً ولا البستان داراً. وإن كان نصفها موقوفاً، والنصف مملوكاً، فهل يجوز قسمتها أم لا؟

إن قلنا: القسمة إفراز حق جاز، وإن قلنا: بيع لا يجوز؛ لأن بيع الموقوف لا يجوز.

فصل في قسمة المهايأة

إذا كان بينهما شيء لا يقبل القسمة من بئر، أو طاحونة، أو دابة، أو عبد؛ فاقتسماها مهايأة؛ حتى ينتفع بها أحدهما مدة معلومة، ثم ينتفع الآخر مثلها- جاز؛ لأن الأعيان القابلة