كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

كتاب الشفعة - ج: 4 - ص: 366

بالخيار؛ إن شاء أخذ بالأول، وإن شاء أخذ بالثاني، وإن قلنا: فسخ، هل له رد فسخه؟ فيه وجهان؛ كما لو رد الشقص بالعيب، ثم علم الشفيع، هل له رد فسخه؟ فيه وجهان.

أما إذا عفا الشفيع، ثم تقايلا: إن قلنا: الإقالة بيع: تتجدد له الشفعة، وإن قلنا: فسخ، فلا.

ولو عفا الشفيع، ثم المشتري ولى البيع رجلاً: تتجدد للشفيع الشفعة؛ لأن التولية بيع جديد.

فصلٌ فيما إذا باع في مرض موته

إذا باع في مرض موته شقصاً يساوي ألفين، بألف لا مال له سواه: فقد حابى بنصف ماله، فإن أجاز الوارث: صح البيع في الكل، ثم الشفيع كم يأخذ منه؟ هذا يبنى على أن إجازة الوارث تنفيذ لما فعله الموصي أو ابتداء تمليك منه؟ وفيه قولان: إن قلنا: تنفيذ لما فعله الموصي: أخذ الكل بالألف، وإن قلنا: ابتداء تمليك من الوارث: فلا شفعة للشفيع في القدر الذي أجاز الوارث؛ لأنه ملكه بغير عوض، وكم يأخذ؟ فيه قولان على ما سنذكر في رد الوارث، وإذا رد الوارث الزيادة، ففي كم يصح البيع؟ الصحيح من المذهب: أنا نضم ثلث ماله إلى قدر ما يقابل قيمة الثمن، فيصح في قدره البيع؛ فيكون البيع صحيحاً في خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن.

والثاني: يصح البيع في ثلثه بثلث الثمن؛ لأنه لا يجوز أن يبطل البيع في شيء من الشقص إلا ويسقط بإزائه من الثمن، فإذا رددنا البيع في الزيادة على الثلث: هل تصح في الباقي؟

ذكر صاحب "التلخيص" في الباقي قولين؛ بناءً [على] تفريق الصفقة.

والمذهب: أن العقد يصح في الباقي قولاً واحداً، لأن الوصية تصح على وجه لا تصح المعاوضة به.

فإن قلنا: البيع في الكل باطل: فلا شفعة، وإن قلنا: يصح في الباقي: في خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن أخذه الشفيع به وإن قلنا: يصح في الثلثين بثلثي الثمن: أخذه الشفيع به على القولين جميعاً [و] ثبت للمشتري الخيار؛ لأنه لم يسلم له جميع المبيع، فإذا فسخ البيع، ثم جاء الشفيع؟ فيه وجهان:

أحدهما: تبطل شفعته.