كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

كتاب الدعوى والبينات - ج: 8 - ص: 329

زوجاً آخر، وليس له أن ينكح أختها، ولا أربعاً سواها، ولا ابنتها ما لم يطلقها، ولا يحل له نكاح أمها أبداً.

وإن نكلت، حلف الزوج، وقضي له بالنكاح؛ كما لو أقام بينة.

أما إذا كانت المرأة تحت زوج؛ فادعى رجل نكاحها- فالصحيح من المذهب: أن الدعوى تكون على المرأة، لا على من هي تحته؛ لأن اليد لا تحتوي على المرأة. ثم إن أقام بينة، قضي له بها، ولا ينظر إلى إقرارها لمن هي تحته.

وإن أقام كل واحد بينة، لا ترجح بينة من هي تحته؛ لأن الزوجة لا تثبت عليها اليد؛ وهما بمنزلة أجنبيين ادعيا نكاح امرأة خلية، وأقام كل واحد بينة- فينظر: إن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين، فهي للسابق؛ بخلاف المال لا يرجح بالسبق؛ على أحد القولين؛ لأن مبنى المال على الانتقال من يد إلى يد؛ بخلاف الزوجة.

وإن كانتا مطلقتين، أو مؤرختين بتاريخ واحد- فقد تعارضتا: إن قلنا: يسقطان، فهو كما لو لم يكن لأحدهما بينة.

وإن قلنا: يستعملان يوقف، حتى يتبين؛ ولا يأتي قول القرعة، ولا قول القسمة.

ولو أقام أحدهما بينة؛ أنها زوجته، وأقام الآخر بينة، أنها أقرت له بالنكاح- فبينة من شهدت له؛ أنها زوجته أولى؛ لأن إقرارها بالزوجية للغير بعد قيام الحجة عليها لواحد- لا تسمع؛ كما لو أقام أحد المتداعيين بينة، أنه غصب مني هذه العين، وأقام الآخر بينة، أنه أقر له بها- فبينة الغصب أولى.

أما إذا لم يكن لواحد بينة؛ نظر: إن أنكرت دعوى المدعي، وأقرت لمن هي تحته- فهي زوجة لمن هي تحته.

وهل للمدعي تحليفها، أم لا؟

يبنى على أنها لو أقرت للثاني بعد ما أقرت للأول- لا تكون زوجة للثاني.

وهل تغرم المهر للثاني؟ فيه قولان:

إن قلنا: تغرم المهر، له تحليفها؛ رجاء أن يقر؛ فيغرم المهر.

وإن قلنا: لا يغرم، فهذا يبنى على أن النكول ورد اليمين بمنزلة الإقرار من المدعى عليه، أو بمنزلة البينة من المدعي؟ وفيه قولان: