روضة المستبين في شرح كتاب التلقين

كتاب النكاح - ج: 1 - ص: 801

الماجشون: لا تحد امرأة المفقود لأنه طلاق وليس بموت (واستنصر به بعض).

قوله: «فإن جاء في الأجل، أو في العدة، أو بعدها قبل أن تتزوج فهي امرأته» قلت: اختلف المذهب في هذه المسالة إذا جاء المفقود بعد انقضاء الأجل عليه، على أربعة أقوال:

الأول: أنها بانت بنفس انقضاء العدة.

الثاني: تفوت بعقد الثاني عليها، وهو قول المغيرة وغيره، وروى عن مالك.

الثالث: أن الثاني أحق بها إن دخل وهو رواية ابن القاسم وأشهب، وإليه رجع مالك.

الرابع: أن الأول أحق بها، وإن دخل بها الثاني.

وجه القول الأول: أن الطلاق الواقع شرعي وانقضاء العدة بأصح من تعلقات العصمة في ذلك لحصول البينونة بانقضائها، ووجه القول الثاني: أن العقد الثاني واقع في محله فاصل بين العصمتين حقيقة، والعدة من توابع العصمة باقية في المعنى من حيث كانت من سبب الأول فلا مقابل لحقه إلا مع وجود العقد، ومن يرجح بالدخول لاحظ الاطلاع والمكاشفة التي يصيب معهما اعتبار المتقطعة مع أن الطلاق وقع على المفقود بالدخول، ومن رآه أحق بها مطلقًا، رأى أن حكم الحاكم في الظاهر فقط وهو في الحقيقة غير مطابق.

قوله: «وإن كان الأول لم يدخل بها ففي رجوعه عليها بنصف الصداق روايتان» قلت: اختلف المذهب إذا وقعت الفرقة في هذا الباب قبل الدخول