كتاب الفتح الرباني من فتاوى الإمام الشوكاني

الفقه وأصوله - كشف الأستار عن حكم الشفعة بالجوار - ج: 7 - ص: 3696

قال: " الشريك يشفع والشفعة في كل شيء ".

فهذه الأحاديث وما ورد في معناها ليس فيها إلا أن الشفعة ثابتة في الأشياء المشتركة.

ومثلها في الأدلة الواردة في إثبات الشفعة في الشيء الذي لم يقسم، كحديث جابر عند البخاري (١)، وأحمد (٢)، وأبي داود (٣)، وابن ماجه (٤): " أن النبي -صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ وَسَلَّمَ - قضى بالشفعة في كل مال لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة " وفى رواية الترمذي (٥)، وصححها قال: قال رسول الله - صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ وَسَلَّمَ -: " إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة "؛ فإنه يفيد أن الشفعة لا تثبت إلا مع بقاء الشركة قبل وقوع القسمة (٦).

---

(١) في صحيحه رقم (٢٢٥٧).
(٢) في " المسند " (٣/ ٢٩٦).
(٣) في " السنن " رقم (٣٥١٤).
(٤) في" السنن " (٢٤٩٩).
(٥) في " السنن " (١٣٧٠).
(٦) قال في " المغني " (٧/ ٤٣٥ - ٤٣٦): والشفعة وهي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت إليه وهي ثابتة وبالسنة والإجماع.
أما السنة فقد تقدم من حديث جابر.
وأما الإجماع فقد قال ابن المنذر في " الإجماع " (ص١٢١رقم ٥١٢): أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم، فيما بيع من أرض أو حائط. والمعنى في ذلك أن أخذ الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه، وتمكن من بيعه لشريكه، وتخليصه مما كان يصده من توقع الخلاص والاستخلاص، فالذي يقتضيه حسن العشرة، أن يبيعه منه، ليصل إلى غرضه من نصيب بيعه، وتخليص شريكه من الضرر فإن لم يفعل ذلك، وباعه لأجنبي، سلط الشرع الشريك على صرف ذلك إلى نفسه، ولا نعلم أحدا خالف هذا.
وانظر: " المفهم " (٤/ ٥٢٣ - ٥٢٤).
قال ابن قدامه في " المغني " (٧/ ٤٣٦): فلا تثبت إلا بشروط أربعة:
١ - أن يكون الملك مشاعا غير مقسوم، فأما الجار فلا شفعة له. وبه قال عمر، وعثمان، وعمر بن عبد العزيز، وسعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار، والزهري، ويحيى الأنصاري. وأبو الزناد وربيعه، والمغيرة بن عبد الرحمن ومالك الأوزاعي , والشافعي , وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر، قال ابن شبرمة، والثوري، وابن أبي ليلي، وأصحاب الرأي: الشفعة بالشركة ثم بالشركة في الطريق، ثم بالجوار، وقال أبو حنيفة: يقدم الشريك فإن لم يكن، وكان الطريق مشتركا. كدرب لا ينفد، تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب الأقرب فالأقرب، فإذا لم يأخذوا، ثبتت للملاصقة من درب إلى آخر خاصة. واحتجوا بما روى أبو رافع: " الجار أحق بصقبه " تقدم.
قال ابن قدامة: ولنا قول النبي صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: " الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطوق فلا شفعة " تقدم تخريجه.
٢ - أن يكون المبيع أرضا، لأنها التي تبقي على الدوام , ويدوم ضررها، وأما غيرها فيقسم قسمين:
أ- تثبت فيه الشفعة تبعا للأرض، وهو البناء والغراس يباع مع الأرض فإنه يؤخذ بالشفعة تبعا للأرض، بغير خلاف في المذهب، ولا نعرف فيه بين من أتت الشفعة خلافا. وقد دل عليه قول النبي صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم، ربعة أو حائط " وهذا يدخل فيه البناء والأشجار.
ب- ما لا تثبت فيه الشفعة تبعا لا مفردا، وهو الزرع والثمرة الظاهرة تباع مع الأرض. فإنه لا يؤخذ بالشفعة من الأصل. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك: يؤخذ ذلك بالشفعة مع أصوله، لأنه متصل بما فيه الشفعة، فيثبت فيه الشفعة تبعا كالبناء والغراس.
ولما أنه لا يدخل في البيع تبعا، فلا يؤخذ بالشفعة، كقماش الدار وعكسه البناء والغراس وتحقيقه أن الشفعة بيع في الحقيقة لكن الشارع جعل له سلطان الأخذ بغير رضي المشتري، فإن بيع الشجر وفيه ثمرة غير ظاهرة، كالطلع غير المؤبر، دخل في الشفعة، لأنها تتبع في البيع، فأشبهت الغراس في الأرض. وأما ما بيع مفردا من الأرض، فلا شفعة فيه سواء كان مما ينقل كالحيوان والثياب والسفن والتجارة والزرع والثمار، أو لا يقل، كالبناء والغراس إذا بيع مفردا. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي.
٣ - الشرط الثالث: أن يكون المبيع مما يمكن قسمته، فأما ما لم يكن قسمته من العقار، كالحمام الصغير والرحى الصغيرة، والعضادة والطريق الضيقة والعراص الضيقة فعن أحمد فيها روايتان:
أ- لا شفعة فيه، وبه قال يحيى بن سعيد، وربيعة، والشافعي. ب- فيها الشفعة، وهو قول أبي حنيفة، والثوري، وابن سريج.
وعن مالك كالروايتين، ووجه هذا عموم قوله عليه السلام: " الشفعة فيما لا يقسم " وسائر الألفاظ العامة. لأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر المشاركة، والضرر في هذا النوع أكثر، لأنه يتأيد ضرره.
٤ - الشرط الرابع: أن يكون الشقص متنقلا يعوض، وأما المتنقل بغير عوض، كالهبة بغير ثواب، والصدقة، والوصية، والإرث، فلا شفعة فيه، في قول عامة أهل العلم.
انظر مزيد من التفصيل: " المغني " (٧/ ٤٤٢ - ٤٤٥). " المفهم " (٤/ ٥٢٤ - ٥٢٥). " المجموع " (١٥/ ٨٠).