كتاب الفتح الرباني من فتاوى الإمام الشوكاني

الفقه وأصوله - سؤال وجواب عن أرض مشتراة من جماعة ولها مسقى في أرض مستوية كالأرض المشتراة - ج: 8 - ص: 3750

وعدم التباس المفاد وفي البيان قريب من لفظ البحر (١) بما لا يخالفه في المعنى أصلا في أصل الباب وفي مقصود السؤال مع التصريح بأن المعتمد العرف فهذه نصوص معتمدي أهل المذهب مصرحة بأن المناط في دخول ما يدخل تبعا من شجر أو غيره هو العرف وقاضية بعدم الفرق بين أن يكون المتبوع مقصودا بالبيع أصالة أو تبعا لغيره كما في صورة السؤال وكما لو دخل نحو البئر تبعا لبيع الأرض مثلا فلا مرية في دخول طرقات البئر وسائر حقوقها تبعا للتابع ولم أر من نصوصهم ما يخالف ذلك ولا ما يقدح فيما هنالك فاتضح أن مثل ذلك الطلح النابت في المسقى الداخل في بيع الأرض تبعا بل اصالة كما في السؤال داخل في بيعها داخل في ملك المشتري كدخولها هذا ما يقضى به العرف العام والأصل عدم عرف خاص يخالفه فان ادعى عرف خاص مستقر مشتهر أو ثابت من غير طريق أهل المحل الذي يتواصلون بدعواه إلى أموال الناس.

جاء الخلاف بين الإمام يحيى وغيره في تقديم العرف الخاص أو العام. والله سبحانه أعلم وأما قول من قال: أن أشجار الطلح الكبار الذي استقر العرف بالعناية بها وتنبيتهامباحة يشترك الناس فيها مثل النابت في الأرض المباحة فقول غريب واستدلال عجيب ببيان ذلك وإن كنا في مقام المانع بعد استقرار الضرورة الشرعية بجرمة مال المسلم ودمه وعرضه أن الطلح وسائر ما تحويه الأرض المملوكة بالأصالة أو بالتبعية كمحل السؤال مال لغة شرعا وعرفا داخل في مسمى مال المسلم فيشمله عموم: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} (٢) ويتناوله صريح عام: "ألا وإن أموالكم ودماءكم وأعراضكم

---

(١) (٣/ ٣٧٣): حيث قال في البحر: "المتبع في ذلك العرف العام لا الخاص" مسألة "ويدخل في البيع ونحوه للمماليك ثياب البذلة وما تعورف به، ولا ما في يده ولا ما للزينة للنفاق كالعمامة والمنطقة والخاتم".
ثم قال: " ... وفي الأر الماء إلا لعرف كبلاد الري وخراسان وصنعاء والسواقي والمساقي والحيطان والطرق المعتادة ".
(٢) [البقرة: ١٨٨].