كتاب الفتح الرباني من فتاوى الإمام الشوكاني

الفقه وأصوله - رفع منار حق الجار بالإجبار على البيع مع الضرار - ج: 8 - ص: 3946

انتفاعُ أحد الشريكين بنصيبه إلاَّ بالإضرار بالآخر، كاستطراق أرضه أو الاطلاع على عورات أهلِه، كما يرشدُ إليه حديث سمرة حيث قال فيه: ومع الرجل أهلُه مما لو كانت الدار واسعةً بحيثُ ينتفعُ كلُّ واحد من الشريكين بملكه من دون تزاحم في المشاعات المتقدِّمِ ذكرُها؛ بل يمكن كلَّ واحد منهما أن يجعل لنفسه طريقًا مستقلةً، ومطبخًا منفرِدًا ومُسْتراحًا مستقلاً، ونحو ذلك، ولا شركة بينَهما في نفس النازل المعدَّةِ للسكون ونحوه فلا ضرار حينئذ، ولا وجه للإجبار على البيع ونحوه إلا إذا كانت الدار مثلاً لا تنفقُ إلا إذا بيعت جميعُها، ولا ينفُق نصيبُ الشريك منفردًا، وكان محتاجًا إلى بيع نصيبه على وجهٍ لا يندفعُ عنه تلك الحاجةُ إلاَّ بالبيع، فهاهنا قد حصل الضرارُ على الشريكِ المحتاجِ إلى البيع، فيعرضُ القاضي على شريكه أن يشتري نصب ذلك المحتاج إن كان متمكنًا، فإن كان غير متكن فإجباره على بيع نصيبه مع نصيب شريكه لا ندفع الضِّرارُ عن ذلك الشريك المحتاج إلاَّ به، وليس على هذا المأمور بالبيع ظلمٌ ولا تغريمٌ، لأنه يبيعُ نصيبَه بقيمتِه، ويربحُ الاستراحة من معرَّةِ الاشتراك والانفراد بنفسه، ويخلُص عن الوقوعِ في ضرار جاره، وليس هذا من باب دفع الضرارِ عن الغير بإنزال الضرار بالنفس، بل من باب دفع الضرار الذي نفاه الشارعُ عن الإسلام وأهلِه.

وقد أخرج البخاريُّ (١)، ومسلم (٢)، وأبو داود (٣) [٤أ]، والترمذيُّ (٤)، والنَّسائيُّ (٥)، وابن ماجه (٦) من حديث أبي هريرةَ قال: قال رسول الله ـ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ وَسَلَّمَ ـ:

---

(١) في صحيحه رقم (٢٤٦٣).
(٢) في صحيحه رقم (١٣٦/ ١٦٠٩).
(٣) في "السنن" (٣٦٣٤).
(٤) في "السنن" رقم (١٣٥٣).
(٥) لم أجده عند النسائي.
(٦) في "السنن" رقم (٢٣٣٥).
قال الحافظ في "الفتح" (٥/ ١١٠): استدل به على أن الجدار إذا كان لواحد وله جار أراد أن يضع جذعه عليه جاز سواء أذن المالك أم لا فإن امتنع أجبر وبه قال أحمد وإسحق وغيرهما من أهل الحديث وابن حبيب من المالكية والشافعية في القديم. وعنه في الجديد قولان أشهرهما اشتراط إذن المالك فإن امتنع لم يجبر وهو قول الحنفية.
وحملوا ذلك على الندب النهي على التنزيه جمعًا بينه وبين الأحاديث الدالة على تحريم مال المسلم إلا برضاه قال البخاري وفيه نظر.
- قال البيهقي: "لم نجد في السنن الصحيحة ما يعارض هذا الحكم إلا عمومات لا يستنكر أن تخصها. أي إذا امتنع أجبر".
قال القرطبي في "المفهم" (٤/ ٥٣٠ - ٥٣١): اختلف العلماء في تمكين ربّ الحائط من ها عند السؤال، فصار مالكٌ في المشهور عنه وأبو حنيفة إلى أنّ ذلك من باب الندب، والرِّفق بالجار والإحسان إليه ما لم يضرُّ ذلك بصاحب الحائط. ولا يُجبر عليه من أباه، متمسكين في ذلك بقول النبي صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه" ولأنه لما كان الأصل المعلوم من الشريعة: أنَّ المالك لا يجبر على إخراج ملكٍ عن يده بعوض كان أحرى وأولى ألا يخرج عن يديه بغير عوض، وكما قال الحافظ في "الفتح" في هذا القول نظر.