كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

[باب التفويض] - ج: 4 - ص: 49

المولى انتقل لورثته ولو شرطه لأجنبي فمات انتقل لها ولو شرط لزوجته أنها مصدقة في الضرر بغير يمين فروى سحنون أخاف أن يفسخ النكاح قبل البناء فإن دخل مضى ولا يقبل قولها إلا ببينة على الضرر وحكي عن ابن دحون أنه كان يفتي بأن ذلك النكاح لا يلزم ولا يجوز إلا بالبينة ولا خلاف أنه إذا لم يكن مشترطًا في أصل العقد أنه جائز (ولو شرط) لزوجته أو مخطوبته (أن لا يطأ) معها (أم ولد أو سرية) وإن فعل ذلك كانت طالقًا أو أمرها بيدها أو تكون الموطوءة حرة (لزم) التعليق (في) أم الولد أو السرية (السابقة منهما على الأصح) وأولى اللاحقة والسرية اللاحقة ظاهرة ويتصور بتكلف كون أم الولد لاحقة بالنظر لوقت الحلف كما لو طلق المحلوف لها غير بتات ثم أولد أمة بعد طلاقها ثم راجعها ثم وطئ التي أولدها فيلزمه ما علقه على وطئها ما دام من العصمة المعلق فيها شيء فقد اتضح أنه يتصور وطء أم ولد لاحقة أي متجددة بعد الحلف وإن كانت غير متجددة حين الوطء (لا) يلزمه شيء (في) وطء (أم ولد سابقة في) حلقه لزوجته (لا أتسرى) فيه أمران أحدهما لا مفهوم لأم الولد بل السرية كذلك فيلزم في اللاحقة فيهما ولا يلزم في السابقة فيهما على ما مشى عليه المصنف من قول سحنون الثاني أن هذا

ــ

الصواب إسقاط لفظ النكاح كما في ح أي أفتى بأن ذلك الذي التزمه لا يلزمه تأمله (ولو شرط أن لا يطأ أم ولد أو سرية) قال غ أما مسألة لا أتسرى فمعروفة وهذا الذي ذكر فيها قول سحنون ونحا إليه ابن لبابة ولم يتابعا عليه وأما مسألة أن لا يطأ فلم أقف عليها على هذا الوجه لأحد بعد مطالعة مظان ذلك من النوادر وأسمعة العتبية ونوازل ابن سهل والمتيطي وطرر ابن عات ومختصر ابن عرفة والذي يقوى في نفسي أن لفظ لا يطأ مصحف من لفظ لا يتخذ وأن صوابه ولو شرط أن لا يتخذ أم ولد أو سرية لم يلزم في السابقة منهما ويكون قوله لا في أم ولد سابقة في لا أتسرى إثباتًا ثم احتج لذلك بكلام النوادر والمتيطي ونص ما نقله عن المتيطي فيمن التزم أن لا يتسرى إذا كان له أمهات أولاد تقدم اتخاذه إياهن قبل نكاحه فوطئهن بعد ذلك فاختلف هل يلزم الشرط أم لا فروى يحيى عن ابن القاسم في العتبية أنه يلزمه الشرط لأن التسري هو الوطء ولأن التي تشترط أن لا يتسرى معها إنما أرادت أن لا يمس معها غيرها وقاله أبو زيد وأصبغ وقال سحنون لا شيء عليه في أمهات أولاده قال ابن لبابة قول سحنون جيد وقال بعض الموثقين قول ابن القاسم أصح عند أهل النظر ثم نقل عدم اللزوم إذا شرط أن لا يتخذ أم ولد الخ قال طخ وما زعمه غ فيه نظر فإن ما نقله دليل بظاهره لصحة كلام المصنف حاصل من نقله فإن ظاهر ما نقله أن ابن القاسم وسحنونًا لم يحصل بينهما اختلاف فيما قاله المصنف وإنما الاختلاف بينهما في لا أتسرى فهو عند ابن القاسم محمول على الوطء فألزمه وعند سحنون محمول على عدمه فلم يلزمه فالمصنف إنما تكلم على المسألة المتفق عليها بينهما فإن قلت ما ذكرته من حكاية الاتفاق بينهما يعارضه قول المصنف على الأصح قلت يمكن أن يكون المصنف اطلع على قول لغيرهما على أن ما أوردته وارد على غ أيضًا على ظاهر ما نقله فليتأمل والله أعلم اهـ.