كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (الشفعة أخذ) - ج: 6 - ص: 305

باب

(الشفعة أخذ) أي استحقاق أخذ لا أخذ بالفعل لأنه عارض لها كضده وهو الترك لا ماهيتها والعارض للشيء غيره والمعروض لشيئين متنافيين غيرهما وإلا اجتمع النقيضان قاله ابن عرفة ولذا حدها بقوله استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه وأراد بالاستحقاق معناه اللغوي أي طلب الشريك الاستشفاع لا الاستحقاق المتقدم تعرفه بأنه رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله الخ لعدم صحته هنا ولخروج ماله هنا بقوله هناك بغير عوض وأخرجه هنا أيضًا بقوله بثمنه كما قاله هو (شريك) بجزء شائع لا بأذرع معينة فلا شفعة لأحدهما على الآخر قطعًا لأنهما جاران ولا بغير معينة عند مالك ورجحه ابن رشد وأفتى به وحكم بأمره به ولأشهب فيها الشفعة فإن قلت كل من الجزء كالثلث والأذرع غير المعينة شائع قلت شيوعهما مختلف إذ الجزء شائع في كل جزء ولو قل من أجزاء الكل ولا كذلك الأذرع فإذا كانت الأذرع خمسة مثلًا فإنما هي شائع في قدرها من الأذرع لا في أقل منها ومما يدل على افتراقهما أن الأذرع مضمونة على البائع وحده فإذا حصل

ــ

الشفعة

قال عياض هي بسكون الفاء واقتصر عليه ابن عبد السلام وضيح والأبي والفاكهاني وغيرهم فقول تت بسكون الفاء وضمها قال طفى لم أره لغيره ولعله سبق قلم اهـ.

قلت قال ابن ناجي بعد ذكر السكون ما نصه وحكى بعض فضلاء أصحابنا عن النووي فيها الضم اهـ.

قال عياض وأصل الشفعة من الشفع ضد الوتر لأن الشفيع يضم حصة شريكه إلى حصته فتصير حصتين وقد كانوا في الجاهلية إذا باع الرجل حصته أو أصله أتى المجاور شفيعًا إلى المشتري ليوليه ما اشتراه اهـ.

وقول ز أي استحقاق أخذ الخ هذا وإن قاله ابن عرفة غير ظاهر كما قاله بعض بل الظاهر ما للمصنف وابن الحاجب من أن الشفعة هي الأخذ بالفعل وليست معروضة له وللترك إذ لا يصدق على ترك الأخذ أنه شفعة ولم ينقل ز كلام ابن عرفة بلفظه وقد بحث فيه الوانوغي بغير ما ذكرناه فانظره وأما تعريف ابن عرفة فقد أبطل ح جمعه بعدم شموله الأخذ بالقيمة وقول ز أي طلب الشريك الاستشفاع الخ كلام لا معنى له كما يعلم بالتأمل والصواب أن الاستحقاق هنا حالة يتأهل بها للأخذ والترك والله أعلم اهـ.