كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (جاز الخلع) - فصل وركنه أهل - ج: 4 - ص: 160

في نساء الجنس أو البلد فيلحقها الطلاق كغيرها أخرجها بقوله (لا فيمن) سبق نكاحها وهي حال اليمين (تحته) والفرق بينه وبين قوله وبدوام ركوبه ولبسه في لا أركب وألبس أن التزوج حقيقته إنشاء عقد جديد فلم تدخل من تحته في قوله أتزوجها إذ هو لم ينشىء عقدًا جديدًا فيها بخلاف الركوب واللبس فإنه ليس كذلك من كل وجه فإن ادعى أن نيته أن لا ينشىء ركوبًا ولا لبسًا عمل بها أيضًا وقال تت وقد يفرق بين هذه ومسألة من حلف لأركب هذه الدابة وهو راكبها لضعف الالتزام في النكاح لأن أكثر الناس قالوا بعدم اللزوم فيه بخلاف اليمين اهـ.

(إلا إذا) طلقها بائنًا ثم (تزوجها) فتدخل في يمينه (وله نكاحها) أي الأجنبية المتقدمة في قوله كقوله لأجنبية ولزوجته التي طلقت عليه بائنًا وهذا فيهما حيث كانت الأداة لا تقتضي التكرار ولم يذكر جنسًا ولا بلدًا ولا زمانًا يبلغه عمره ظاهرًا ثم له نكاحها ولو كان المعلق الثلاث فإن قلت لا فائدة في نكاحها مع طلاقها عقبه واحدة أو ثلاثًا مع أن التزوج وسيلة إلى وطئها وإذا لم يترتب عليها مقصدها لا تشرع قلت حيث لا يتكرر عليه الطلاق دائمًا فإن مقصدها يترتب عليها مستقبلًا قبل زوج في غير تعليق الثلاث وبعده في تعليق الثلاث ولذا لو كان الطلاق معلقًا بلفظ يقتضي التكرار فإنه لا يباح زواجها حينئذ لأنه لا فائدة فيه كما علمت (و) له (نكاح الإماء في) قوله (كل حرة) أتزوجها طالق لبقاء الإماء وصار بيمينه كعادم الطول وإن كان مليًّا حيث خاف الزنا فإن عتقت بعد أن تزوجها فمقتضى قولهم الدوام ليس كالابتداء في مسألة لا فيمن تحته أنها لا تطلق عليه وجرى قولان فيمن قال كل مسلمة أتزوجها طالق وتزوج كتابية فأسلمت قبل البناء هل يلزمه طلاقها أم لا لابن وهب وأشهب قاله تت وقوله قبل البناء فلو كان بعد البناء فينبغي أن يتفق على عدم لزوم الطلاق كما هو المناسب لقوله لا فيمن تحته (ولزم) التعليق (في المصرية) مثلًا قال غ ليس صورتها كل مصرية أتزوجها طالق اهـ.

ــ

(وله نكاحها) أشار به لقول ابن راشد القفصي والمذهب أنه يباح له زواجها وتطلق عليه والقياس أن لا يباح له زواجها للقاعدة المقررة وهي أن ما لا يترتب عليه مقصوده لا يشرع والمقصود بالنكاح الوطء وهو غير حاصل بهذا العقد وإليه ذهب بعض الفقهاء وقال هو بمنزلة ما لو قالت المرأة أتزوجك على أني طالق عقب العقد فإنه لا يجوز ولا تستحق عليه صداقًا إن تزوجته ولا فرق بين أن يكون الشرط منه أو منها قلنا هنا فائدة وهي أنه يتزوجها عقب طلاقه إن شاءت إلا أن يعلق ذلك بلفظ يقتضي التكرار مثل كما فلا يباح له زواجها اهـ.

وقبله في ضيح وقول ز وهذا فيهما حيث كانت الأداة الخ هذا القيد لا يتصور في الثانية أعني فيمن كانت تحته وطلقها بائنًا فإدخالها في كلام المصنف ثم تقييده بما ذكر فيه نظر تأمله والصواب رجوعه للأجنبية فقط وتقيده بالقيد المذكور كما أفاده غ وبه تعلم أن حقه لو قدم وله نكاحها عند قوله كقوله لأجنبية الخ (ولزم في المصرية) قول ز قال غ ليس صورتها