كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (جاز الخلع) - فصل إن فوضه - ج: 4 - ص: 229

لأنها نائبة عنه فقط (إلا لتعلق حق) لها بذلك كأن تزوجت عليك فأمرك أو الداخلة بيدك توكيلًا فليس له العزل لأنها تعلق لها بذلك حق وهو رفع الضرر عنها وتوكيلًا يحتمل نصبه بنزع الخافض أي بالتوكيل أي بسببه ويحتمل على التمييز محولًا عن المفعول أي فوض الزوج التوكيل لها كغرست الأرض شجرًا إلا أن هذا النوع من التمييز فيه خلاف فالأولى نصبه بالأول (لا تخييرًا) وهو جعله إنشاء الطلاق ثلاثًا حكمًا أو نصًّا عليها حقًّا لها وكذا لغيرها (أو تمليكًا) وهو جعل إنشائه حقًّا لها وكذا لغيرها راجحًا في الثلاث يخص بما دونها بنية فليس له العزل والفرق بين هذه الحقائق أمر عرفي للفقهاء لا لغوي وكذا ما سيذكره من مناكرة المملكة لا المخيرة وعليه فينعكس الحكم عند انعكاس العرف وإنما لم يكن له عزلها فيهما لأنه جعل لها ما كان بيده من العصمة وأخرجه عنه بخلاف الوكالة.

تتمة: الاستثناء في هذه الثلاثة لغو كالطلاق بخلاف الهزل فيها فليس جدًّا ابن عرفة سمع القرينان من قال لامرأته وليتك أمرك إن شاء الله فقالت فارقتك لزمه فراقها فإن أرادا بقولهما اللعب لا الطلاق حلفا ولا شيء عليهما اهـ.

وهو غريب لكن جعله في السماع المذكور الهزل في خصوص وليتك أمرك فقالت فارقتك لا يقتضي ثبوته في كل صيغة كما هو ظاهر بل كالطلاق وصدق إن ادعى التوكيل

ــ

مضاف فيهما أي تفويض توكيل أو ذا توكيل (لا تخييرًا أو تمليكًا) ما عرفهما به ز أصله لابن عرفة وقول ز والفرق بين هذه الحقائق أمر عرفي للفقهاء لا لغوي الخ أوضحه ح ونصه والفرق بين التوكيل وغيره أن الوكيل يفعل ذلك على سبيل النيابة عمن وكله والمملك والمخير إنما يفعلان ذلك عن نفسهما لأنهما ملكا ما كان يملكه الزوج وأما الفرق بين التخيير والتمليك فقيل أمر عرفي لا مشاركة للغة فيه فقولهم في المشهور كما سيأتي إن شاء الله أن للزوج أن يناكر المملكة دون المخيرة إنما هو أمر مستفاد من العرف وعلى هذا ينعكس الحكم بانعكاس العرف وقيل هو وإن كان تابعًا للعرف إلا أن العرف تابع للغة أو قريب منها لأن التمليك إعطاء ما لم يكن حاصلًا.

فلذلك قلنا إن للزوج أن يناكرها لأن الأصل بقاء ملكه بيده فلا يلزمه إلا ما اعترف أنه أعطاه وأما التخيير فقال أهل اللغة خير فلان بين الشيئين إذا جعل له الخيار فيكون تخيير الزوجة معناه أن الزوج فوض إليها البقاء على العصمة والذهاب عنها وذلك إنما يتأتى لها إذا حصلت على حال لا يبقى للزوج عليها حكم وإنما يكون ذلك بعد الدخول في إيقاع الثلاث انظر ضيح وابن عبد السلام اهـ.

وقال القرافي في الفرق الثامن والستين والمائة بعد أن ذكر أن الشافعي وأبا حنيفة وابن حنبل اتفقوا على أن التخيير كناية لا يلزم به شيء إلا بالنية لأن لفظ التخيير يحتمل التخيير في الطلاق وغيره وإن أراد الطلاق فيحتمل الواحدة والكثرة والأصل بقاء العصمة حتى ينوي ما نصه والصحيح الذي يظهر أن قول الأئمة الثلاثة هو مقتضى اللفظ لغة لا مرية في ذلك وإن مالكًا رحمه الله أفتى بالثلاث بناء على عادة كانت في زمانه أوجبت نقل اللفظ عن مسماه