كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (الضمان شغل ذمة أخرى) - ج: 6 - ص: 53

ولكن لا يعجل وقوله إن تركه أي كلا أو بعضًا ويبقى البعض الذي لم يتركه لأجله وشمل كلامه ضامن الوجه فإن مات لم تسقط الكفالة على المشهور لكن إنما يطلب وارثه بإحضار غريمه إن حل دينه وإلا وقف من تركة الضامن قدر الدين حتى يحل إن لم يكن الوارث مأمونًا انظر أبا الحسن (ولا يطالب) الضامن بالدين أي لا مطالبة لربه عليه (إن حضر الغريم) أي المدين المضمون (موسرًا) تأخذه الأحكام غير ملد ولا مماطل وإن لم يكثر وغير مقول له أيكم شئت أخذت بحقي كما يأتي ولا يشترط ضمانة في الحالات الست يسر المدين وعسره وغيبته وحضوره وموته وحياته وإلا طولب كما في وثائق الجزيري وغيرها خلافًا لفتوى بعض شيوخ د وإنما لم يطالب مع وجود الشروط المذكورة لأنه إنما أخذ توثقًا فأشبه الرهن فكما لا سبيل إلى الرهن إلا عند عدم الرهن فكذا لا سبيل إلى الكفيل إلا عند عدم المضمون (أو) غاب الغريم و (لم يبعد إثباته) أي إثبات مال الغائب والنظر فيه (عليه) أي على الطالب بل تيسر عليه إثباته والاستيفاء منه بلا مشقة شديدة عرفا وبلا بعد للبينة الشاهدة بمعدل الغائب وإلا فله طلب الحميل (و) إن تنازع رب الدين والضامن فادعى رب الدين أن المدين معدم وطالب الضامن فادعى أنه ملئ كان (القول له) أي للحميل (في ملئه) أي المضمون لأن الغالب على الناس الملأ بالتكسب فليس لرب الدين حينئذ طلب على الضامن لتصديق الضامن في ملئه ولا على المدين لأنه أقر بعدمه إلا أن يقيم بينة بالعدم فله مطالبة الضامن أو يتجدد للمدين مال فله مطالبته وهذا ظاهر انظر د قال ح والضاهر أن القول له في ملئه بلا يمين إلا أن يدعي عليه عليه بعدمه اهـ.

ــ

أي في الصلح عنها بأجود منها وقول ز بشروطه الثلاثة التي قدمها المصنف أي في آخر السلم بقوله وبغير جنسه إن جاز بيعه قبل قبضه الخ (ولا يطالب إن حضر الغريم موسرًا) ابن عرفة وفيها رجع مالك عن تخيير الطالب في طلب الحميل دون الغريم لتوقفه على العجز عن طلب الغريم وأخذ به ابن القاسم ورواه ابن وهب اهـ.

ابن رشد وقول مالك الذي اختاره ابن القاسم أظهر في أن الكفالة لا تلزم الكفيل مع ملاء المكفول عنه وحضوره واستوائهما في اللدد لأنه إن قضى للمكفول له على الكفيل قضى في الحين للكفيل على المكفول عنه فالقضاء للمكفول له عن المكفول عنه أولى وأقل عناء اهـ.

من المقدمات وقول ز غير ملد ولا مماطل الخ قال طفى التقييد بكونه غير ملد ولا مماطل لغير ابن القاسم في المدونة وجعله ابن شاس وابن الحاجب خلافًا وجعله ابن عبد السلام وصاحب الشامل تقييدًا اهـ.

باختصار قلت ظاهر كلام ابن رشد المتقدم أن التقييد به هو المعتمد إذ قال واستوائهما في اللدد وهو ظاهر كلام المتيطي أيضًا فسقط تورك طفى على عج والله أعلم.

تنبيه: بالتخيير الذي رجع عنه الإِمام جزى العمل عندنا كما ذكره في شرح العمليات عن سيدي العربي الفاسي (والقول له في ملئه) هذا خلاف ما استظهره ابن رشد في نوازل سحنون من