كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (الضمان شغل ذمة أخرى) - ج: 6 - ص: 62

مفهوم قوله إلا أن يشترط الخ تشبيهًا غير تام فكأنه قال فإن اشترط حمالة بعضهم عن بعض رجع على كل واحد بجميع الحق (كترتبهم) في زمان الحمالة ولو تقاربت اللحظات أي ضمن كفيل بعد كفيل فله في عدم المدين أخذ جميع حقه من أي الكفيلين شاء ولو مع حضور الثاني وملئه وسواء اشترط حمالة بعضهم عن بعض أم لا علم الثاني بالأول أم لا إذ ليس أحدهما حميلا عن الآخر وإنما كل واحد حميل بالجميع ولذا كان التشبيه غير تام بخلاف غير ترتبهم بل كفلاه في صفقة ولم يشترط حمالة بعضهم عن بعض ولا يرد على قولي علم الثاني بالأول أم لا من استأجر ظئرًا ثم أخرى فماتت الأولى فللثانية حيث علمت بها عدم استقلالها بالرضاع للفرق بأنها إجارة مبنية على المشاحة والضمان معروف وقولي غير غرماء يدل عليه قوله إلا أن يشترط حمالة الخ إذ الحملاء الغرماء أي المدينون يتبع كلا بالجميع ويأخذ الملىء عن المعدم والحاضر عن الغائب ولا يأتي فيه اشتراط حمالة بعضهم عن بعض تارة وعدمه أخرى لأن المدينين متى كانوا حملاء لبعضهم فكأنه اشترط حمالة بعضهم إذ لا معنى لتعلق الحمالة بهم إلا ذلك ويمكن شمول المصنف للحملاء الغرماء أيضًا بتقدير عاطف ومعطوف بعد حملاء وهو أو غرماء وحذف أو ومعطوفها جائز حيث لا لبس كما لابن هشام وليس من خصائص الواو والفاء كما يوهمه قول ابن مالك والفاء قد تحذف مع ما عطفت والواو إذ لا لبس والقرينة على هذا قوله ورجع المؤدي وما فرعه عليه من المثال المذكور وعلى التقدير المذكور فيكون استعمل الاشتراط في حقيقته في الحملاء غير الغرماء وفي مجازه في الحملاء الغرماء لحصول غرم كل بمجرد حمالة بعضهم عن بعض وإن لم يشترط كما مر ولا ينافي الشمول المذكور قوله الآتي وهل لا يرجع الخ لأنه كلام على الحملاء فقط من حيث التراجع لا من حيث اتباع كل بحصته أو بها وبما على غيره وأما قوله (ورجع المؤدي) اسم فاعل (بغير المؤدي) اسم مفعول (عن نفسه) وأبدل من بغير الخ قوله (بكل ما على الملقي ثم ساواه) ففيما إذا كانوا حملاء غرماء بدليل تمثيله الآتي أو حملاء فقط واشترط حمالة بعضهم عن بعض وسواء في القسمين قال أيكم شئت أخذت بحقي أم لم يقل لكن في القسم الثاني على أحد القولين الآتيين في كلامه وفي القسم الأول حيث لم يقل أيكم شئت أخذت بحقي وكذا إن قال كما قاله جمع ولابن يونس وأبي الحسن أن المؤدي إنما يرجع على من وجده بما عليه من أصل الدين لضعف أمر الحمالة في الحملاء الغرماء ولا يجري التراجع المذكور في ترتبهم ولا فيما إذا لم يكن بعضهم حميلا عن بعض ولو قال مع ذلك أيكم شئت أخذت بحقي إذ في مسألة الترتيب إنما يرجع من أدى على الغريم وكذا في مسألة إذا لم يكن بعضهم حميلا ببعض وقال مع ذلك أيكم شئت أخذت بحقي

ــ

قاله الشيخ أحمد بابا (كترتبهم) قول ز ولا يأتي فيه اشتراط حمالة بعضهم عن بعض