كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (الغصب أخذ مال) - ج: 6 - ص: 277

المغصوب ولا يرجع الغاصب بما رجع به عليه على موهوبه وإذا رجع على الغاصب بغلة موهوبه فأولى ما استغله هو ثم محل الرجوع على الغاصب بغلة موهوبه إذا كانت السلعة قائمة أو فاتت ولم يختر تضمينه القيمة إذ لا يجمع بين الغلة والقيمة خلافًا للشارح وأما المشتري منه غير العالم فلا يرجع المستحق على الغاصب بغلته (فإن أعسر) الغاصب (فعلى الموهوب) يرجع بما استغله فقط لا بما استغله الواهب قبل الهبة وأعسر فإن أعسر اتبع أولهما يسارًا ومن أخذ منه شيء لا يرجع على الآخر في الصورتين وقول تت فإن أعسر فعلى الموهوب ثم يرجع بها الموهوب على الغاصب إذا أيسر قاله في البيان اهـ.

خلاف ما كتبه جد عج بطرة الشارح عن المدونة وأبي الحسن عليها من عدم الرجوع لأنه يقول وهبتك شيئًا فاستحق وأما وارث الغاصب فلا غلة له علم بغصب مورثه أم لا مات مليًّا أم لا حيث كانت السلعة قائمة وأما لو فاتت وضمن الوارث القيمة فله

ــ

فرع: إذا باع عن الصغير قريبه كالأخ والعم بلا إيصاء ولا حضانة فكبر الصغير وأخذ شيئه فإن المشتري لا يرد الغلة ولو كان عالمًا يوم البيع بتعدي البائع قاله في المعيار قال الشيخ ميارة لأن في القريب خلافًا بين العلماء هل يتنزل منزلة الوصي أم لا وعلى الثاني فالمشتري منه له شبهة تسوغ له الغلة قاله أبو الحسن الصغير وكذا من باع ما يعرف لغيره زاعمًا أن مالكه وكله على بيعه وهو من ناحيته وسببه فلم يثبت التوكيل ففسخ البيع فلا ترد الغلة وكذا إذا باع الحاضن ما ليس بيسير ثم فسخ بيعه فلا ترد الغلة أيضًا اهـ.

من خط سيدي محمد ميارة رحمه الله وقول ز فيغرم القيمة والغلة الخ هذه عبارة الشارح وضيح وظاهرها الجمع بينهما وهو الجاري على ما عزاه في الكافي لمالك وجمهور أهل المدينة كما تقدم عند قوله وغلة مستعمل لكن قد علمت هناك أنه خلاف مذهب ابن القاسم في المدونة فينبغي أن تحمل عبارتهما هنا على التفريق أي يغرم القيمة إن فات والغلة إن رده انظر طفى وعزو الشارح لابن القاسم إنما يصح على التفريق وما في زمن البحث والجواب مبنيان على إبقاء عبارة الشارح على ظاهرها بناء على ما للكافي والحق خلافه (فإن أعسر فعلى الموهوب) قول ز خلاف ما كتبه جد عج الخ هذا قصور واعلم أن ما نقله تت عن البيان هو كذلك فيه إلا أنه ذكره تخريجًا وذكر عقبه نص المدونة بعدم الرجوع معتمدًا له انظر نصه في طفى ولا ينبغي لأحد أن يعتمد التخريج ويترك نص المدونة ومثل ما في تت عن البيان وقع في ضيح فإنه اقتصر على تخريج ابن رشد ولم يستوعب كلامه المشتمل على التخريج والنص في المدونة بخلافه قاله طفى قلت عبارة ابن رشد في المقدمات تقتضي أن مقابل اهـ مدونة منصوص لا مخرج ونصها وإذا كان الواهب أو الموروث غاصبًا حل الوارث والموهوب له محلهما فيرد الوارث الغلة وكذلك الموهوب له إلا أنه يختلف فيمن يبدأ على ثلاثة أقوال أحدها المشهور عن ابن القاسم أن الغاصب هو المبدأ ولا يرجع على الموهوب له إلا في عدم الغاصب واختلف على هذا القول إن وجد الغاصب عديمًا فرجع على الموهوب له هل للموهوب له أن يرجع على الغاصب أم لا على قولين قيل يرجع عليه وهو القياس وقيل لا يرجع عليه وهو قول ابن القاسم في كتاب كراء الدور من المدونة اهـ.