كتاب شرح الزرقاني على مختصر خليل وحاشية البناني

باب (إنما تصح مساقاة شجر) - ج: 6 - ص: 435

جدار الخ (و) جاز لرب الحائط والعامل (تقايلهما) ولو قبل العمل للزومها بالعقد كما في المدونة بخلاف القراض حال كون تقايلهما (هدرًا) من غير أخذ أحدهما من الآخر شيئًا أو حال كونهما هادرين لكل ما عملاه فهو منصوب على الحال إما من المضاف كما للشارح أو من المضاف إليه وصح مجيء الحال منه لأن المضاف مصدر فاقتضى عمله قال تعالى: {إِلَيْهِ مَرْجِعُكُمْ جَمِيعًا} [يونس: ٤] ونزل المصدر منزلة اسم الفاعل مثل ما قيل في الآية كما للبساطي ويجوز كونه مفعولًا مطلقًا أي تقايلا هدرًا واعترض البساطي جعل الشارح له حالًا من المضاف بما حاصله أن المعنى أنهما تقايلا على أن لا يأخذ أحدهما من الآخر شيئًا لزم أن يكون تقايلهما مصاحبًا للهدر قاله عج وقوله بما حاصله الخ لعله من جهة المعنى وأما لفظه فبعيد عن ذلك وهو لا يخفى أن التقايل إذا كان هدرًا لا يترتب عليه شيء فضلًا عن أن الهدر لا يترتب إلا عليه أي كما يشعر به إعراب الشارح وهو محل المنع لأن سبب الهدر لا ينحصر في التقايل وقد يقال الشارح لم يدع الحصر إذ دعوى الحالية التي هي وصف لا يفيد إن الهدر لا يترتب إلا على التقايل قاله شيخنا الشيخ علي الشمرلسي أي لأنه قد يسامح أحدهما الآخر من جميع ما يطلع فقد وجد الهدر من غير تقايل واحترز بقوله هدرا عن تقايلهما بشيء فيمنع مطلقًا بجزء مسمى أم لا قبل العمل أم لا هذا مقتضى المدونة لأنه إما بيع للثمر قبل زهوه إن أثمر النخل وإما من باب أكل أموال الناس بالباطل إن لم يثمر خلاف ما قاله ابن رشد لكن قال ح تفصيل ابن رشد ظاهر كلامه أنه المذهب وحكاه في التوضيح وقبله وذكره في الشامل بقيل وليس بظاهر اهـ.

ــ

المهملة فيتكرر الخ كما قال غيره والله تعالى أعلم (وتقايلهما هدرًا) قول ز فيمنع مطلقًا بجزء مسمى أم لا قبل العمل أم لا هذا مقتضى المدونة الخ فيه نظر بل ما لابن رشد هو الذي تدل عليه المدونة لأن قولها للعامل أن يساقي غيره فرب الحائط كأجنبي الخ يدل على جواز التقايل بجزء مسمى من الثمرة قبل العمل وبعده ما لم تطب فتأمله ونص ما قاله في ضيح ابن المواز وإن تقايلا على شيء غير الثمرة أو من الثمرة بمكيلة مسماة أو ثمرة نخلة معروفة أو على أكثر مما أخذ بحيث يصير العامل يزيده من ثمر حائط آخر لم يجز وأما إن كان على جزء مسمى ولم تطب الثمرة فإن كان قبل العمل فقال في البيان لا خلاف في جوازه على مذهب مالك الذي يرى المساقاة من العقود اللازمة وعلى مذهب من يرى أنها من العقود الجائزة لأن الجزء الذي يعطيه للعامل على هذا القول هبة من الهبات وأما بعد العمل فأجازه ابن القاسم في رسم الأقضية والأحباس من سماع أصبغ وقال في رسم البيوع من سماع أشهب لا يجوز وعلله باتهام رب الحائط على استئجار العامل تلك الأشهر بسدس ثمر الحائط فصارت المساقاة دلسة بينهما وصار من بيع الثمار قبل بدو صلاحها وقال ابن حبيب إن تشاركا بجعل دفعه العامل لرب الحائط يعني من غير الثمرة فعسر عليه قبل الجذاذ رد الجعل ورجع العامل إلى مساقاته وغرم لرب الحائط أجر ما عمل بعد رده عليه وكذلك إن عبر عليه بعد الجذاذ فللعامل نصف الثمرة ويؤدي قيمة ما عمل بعد رده ويأخذ ما كان أداه اهـ.