كتاب التهذيب في الفقه الشافعي

كتاب الصداق - ج: 5 - ص: 549

والشتم، واشتبه حالهما، فلا الرجل يفعل الصفح أو الفرقة، ولا المرأة تؤديه الحق أو الفرقة - فعلى الحاكم أن يبعث حكماً من أهله إليها وحكماً من أهلها إليه؛ كما قال تعالى: {وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ} [النساء: ٣٥]. فيخلو كل واحدٍ من الحكمين بصاحبه، ويستطلع رأيه، ورغبته فماذا؟ من الوصلة أو الفرقة، وما الذي يكره من صاحبه؟

وإنما بعثنا إلى كل واحدٍ حكماً من أهله؛ للآية، وليفش كل واحدٍ منها سره إلى أهله وقريبه من غير حشمةٍ، فيون أقرب إلى الصلاح. ويجوز بعث الحكمين من الأجانب؛ لأنه في أحد القولين توكيلٌ، وفي الآخر حكم.

ويجوز كل واحد أن يذهب غير الأهل إلا أن الأهل أولى؛ لأنه أقرب إلى الصلاح.

فإن كان الحاكم قريباً لواحدٍ جاز أن يذهب بنفسه.

ويشترط أن يكون الحكمان حرين، بالغين، ذكرين، عدلين.

ثم إن جعلناهما حكمين بشرط أن يكونا فقيهين.

ثم إذا عرف كل واحدٍ من الحكمين مراد صاحبه يجتمعان، ولايخفى كل واحدٍ من الآخر ما سمع من صاحبه. ويتعدان ما يستوصيان وهذا التحكيم تولية أو توكيلٌ؟ فيه قولان:

أصحهما وبه قال أبو حنيفة: توكيل، فعلى هذا لا يجوز بعث الحكمين إلا برضاهما، ولا يجوز لحكم الرجل التطليق إلا بإذنه، ولا لحكم المرأة في الاختلاع بمالها إلا بإذنها.

فإن أبيا الاتفاق على شيء حكم الحاكم بينهما بحكم من استوفى حق المظلوم؛ وأدب الظالم.

والقول الثاني: هو تحكيم؛ لأن الله تعالى - سماهما حكمين فحكم الرجل إن رأى المصلحة في التطليق أو الخلع فعله، وإن لم يرض به الرجل.

وحكم المرأة إن رأى الصلاح في الاختلاع اختلعها وإن لم تأذن فيه ثم إن كانت المصلحة في التطليق ينفرد به حكم الرجل.

وإن كان في الخلع فلابد منه اجتماع الحكمين عليه.

وعلى القولين تلك الفرقة فرقة طلاقٍ، ويجوز على هذا القول بعث الحكمين بغير رضاهما.

حجة القول الأول: ما روي عن علي -رضي الله عنه - أنه بعث حكمين، وقال لهما: تدريان ما عليكما؟ عليكما إن رأيتما أن تجمعا أن تجمعا وإن رأيتما أن تفرقا أن تفرقا فقالت المرأة: رضيت بما في كتاب الله علي ولي، فقال الرجل: أما الفرقة فلان فقال علي-رضي الله عنه: كذبت، والله حتى تُقر بمثل الذي أقرت به، فثبت أن رضاهما وإقرارهما شرط.