كتاب فقه النكاح والفرائض

الإيلاء - ص: 260

وإن شاءت طالبته بواحد من أمرين:

أولهما: الفيء: وهو الجماع سواء أكان وطئه حلالا أم محظورا كأن تكون حائضا أو نفساء أوصائمة أو محرمة أو هو صائم أو محرم؛ لأن الفيء في اللغة الرجوع إلى ما فارق، وهو بالإيلاء ممتنع من الجماع فكانت الفيئة الرجوع إليه.

وإذا كانت الفيئة الرجوع إلى الجماع فلا يخلو حاله من أن يكون قادرًا عليه، أو عاجزًا عنه فإن كان قادرًا عليه لا يصح فيئه إلا بالجماع وأقله التقاء الختانين، وإن كان عاجزًا عنه بعذر من مرض أو غيره فاء بلسانه وهو أن يقول: لست أقدر على الوطء ولو قدرت عليه لفعلته، وإذا قدرت عليه فعلته، فيقوم فيئه بلسانه في حال عذره في إسقاط المطالبة مقام فيئه بوطئه، وذلك لأنه لا فرق بين الرجوع بالقول أو الرجوع بالفعل، ولأن الفيئة تراد لرفع الضرر بالإيلاء وسكون النفس إلى زواله بها، وقد يرتفع الضرر وتسكن النفس بقول العاجز كما يرفع بفعل القادر ولأن الفيئة ترفع الضرر.

وإذا ثبت أن الفيئة باللسان تسقط المطالبة في حال العذر، فإذا زال العذر سقط حكم الفيئة باللسان ولزمه أن يفيء بالجماع، إلا إذا كان هناك عذر من جهتها كالمرض، والحبس، والإحرام، والصوم الواجب، والاعتكاف الواجب، والنفاس كان هذا العذر مانعا لها من المطالبة بحقها من الجماع لعدم قدرتها عليه، ويطالب بالطلاق؛ لأنه هو الذي في مقدوره.

الثاني: الطلاق

وأدناه طلقة رجعية، فإن امتنع عن الطلاق ففي أصح القولين يطلق عليه الحاكم طلقة واحدة رجعية، وفي القول الثاني: يجبر الزوج على الطلاق، ولا يطلق عليه الحاكم؛ لأن الطلاق لا يكون إلا ممن ملك الطلاق، والمالك له إنما هو الزوج.

وإذا طلق الزوج: فهو مخير في عدد الطلاق وأقله واحدة يملك فيها الرجعة، فإن طلق اثنتين فإن له الرجعة بعدها وإن طلق ثلاثا بانت منه وطلاقه واقع.