كتاب النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر

فصل - ج: 2 - ص: 397

عِنْده ثَابت فأبطله لعدم الْوَلِيّ أَلا ترَاهُ يَقُول فرق بَينهمَا وَهَذَا إِنَّمَا يُقَال فِي النِّكَاح المنعقد لَا فِيمَا لم يثبت وَلَيْسَ فِي الرِّوَايَة أَنَّهَا اجْتمعت بِمن أقرَّت لَهُ فَعلم أَن قَوْله فرق بَينهمَا للثبوت

وَحِينَئِذٍ فَيحْتَمل أَن يكون الْإِبْطَال لِأَن الْبَيِّنَة شهِدت على عقد مُجَرّد لم يتَضَمَّن مُبَاشرَة الْوَلِيّ وَهَذِه الشَّهَادَة لَا تصح كَمَا ذكره القَاضِي أخذا من مَفْهُوم كَلَامه أَو شهِدت على عقد بِغَيْر ولي فَتكون قد صرحت الْبَيِّنَة بِعَدَمِ الْوَلِيّ فَلَا ريب أَنه بَاطِل عِنْده وَيحْتَمل أَن الدَّعْوَى بِالنِّكَاحِ عَن امْرَأَة لَا تصح وَإِنَّمَا تصح على وَليهَا مَعهَا لِأَن الْمَرْأَة وَحدهَا لَا يَصح مِنْهَا بذل النِّكَاح وَلَا الْإِقْرَار بِهِ كَمَا دلّ عَلَيْهِ كَلَامه كَمَا لَو ادّعى عَلَيْهَا الرّقّ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ بِنَاء على أَن الْمَرْأَة لَا تعقد النِّكَاح وَإِنَّمَا يعقده وَليهَا فالدعوى عَلَيْهَا كالدعوى على السَّفِيه بِعقد بيع أَو الدَّعْوَى على أحد الْوَصِيّين بِعقد بيع وَإِذا لم يَصح وَالشَّهَادَة الْقَائِمَة شَهَادَة على غير خصم فَفِيهِ حكم على ولي غَائِب عَن الْمجْلس يُمكن حُضُوره فَلَا يَصح أَو لِأَن الشَّهَادَة لم تكن عَلَيْهِ فَإِنَّهَا لَا تصح إِلَّا بِحُضُورِهِ فَيُفَرق بَينهمَا حَتَّى يثبت النِّكَاح أَو لأجل ثُبُوت فَسَاده أَلا ترَاهُ قَالَ فِي الصُّورَة الثَّانِيَة فسخت النِّكَاح وَقَالَ فِي الأولى فرق بَينهمَا فَعلمنَا أَنه تَفْرِيق بدن لَا إبِْطَال نِكَاح وَيحْتَمل أَن الْمَرْأَة كَانَت مجبرة وَإِذا كَانَت مجبرة لم يَصح إِقْرَارهَا وَلَا الدَّعْوَى عَلَيْهَا كَمَا قَالَه القَاضِي فِي إِقْرَار الْوَلِيّ عَلَيْهَا وَهَذَا الِاحْتِمَال أظهر فِي الْقيَاس فَلَا تكلّف فِي تَخْرِيجه على الْقَوَاعِد المذهبية

وَقَوله إِذا أنكرتهما وَأقَام كل وَاحِد بَيِّنَة فَهُوَ على مَا يَقُول الْوَلِيّ فَإِن لم يكن ولي فسخت النِّكَاح