كتاب جواهر العقود ومعين القضاة والموقعين والشهود

كتاب الخلع - فصل وهل يكره الخلع - ج: 2 - ص: 92

وَالصَّحِيح الْجَدِيد من أَقْوَال الشَّافِعِي الثَّلَاثَة

وَقَالَ أَحْمد فِي أظهر الرِّوَايَتَيْنِ هُوَ فسخ لَا ينقص عددا

وَلَيْسَ بِطَلَاق

وَهُوَ الْقَدِيم من قولي الشَّافِعِي

وَاخْتَارَهُ جمَاعَة من متأخري أَصْحَابه بِشَرْط أَن يكون ذَلِك مَعَ الزَّوْجَة وبلفظ الْخلْع وَلَا يَنْوِي بِهِ الطَّلَاق

وَللشَّافِعِيّ قَول ثَالِث أَنه لَيْسَ بِشَيْء

فصل وَهل يكره الْخلْع

بِأَكْثَرَ من الْمُسَمّى قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لَا يكره ذَلِك

وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِذا كَانَ النُّشُوز من قبلهَا كره أَخذ أَكثر من الْمُسَمّى

وَإِن كَانَ من قبله كره أَخذ شَيْء مُطلقًا

وَصَحَّ مَعَ الْكَرَاهَة

وَقَالَ أَحْمد يكره الْخلْع على أَكثر من الْمُسَمّى مُطلقًا

فصل وَإِذا طلق المختلعة

مِنْهُ

قَالَ أَبُو حنيفَة يلْحقهَا طَلَاقه فِي مُدَّة الْعدة وَقَالَ مَالك إِن طَلقهَا عقب خلعه طَلْقَة مُتَّصِلَة بِالْخلْعِ طلقت

وَإِن انْفَصل الطَّلَاق عَن الْخلْع لم تطلق

وَقَالَ الشَّافِعِي وَأحمد لَا يلْحقهَا الطَّلَاق بِحَال

وَلَو خَالع زَوجته على إِرْضَاع وَلَدهَا سنتَيْن جَازَ

فَإِن مَاتَ الْوَلَد قبل الْحَوْلَيْنِ

قَالَ أَبُو حنيفَة وَأحمد يرجع عَلَيْهَا بِقِيمَة الرَّضَاع للمدة الْمَشْرُوطَة

وَعَن مَالك رِوَايَتَانِ

إِحْدَاهمَا يسْقط الرَّضَاع وَلَا يقوم غير الْوَلَد مقَامه

وَالثَّانيَِة لَا يسْقط الرَّضَاع بل يَأْتِيهَا بِولد مثله ترْضِعه

وَإِذا قُلْنَا بالْقَوْل الأول فإلام ترجع قَولَانِ

الْجَدِيد إِلَى مهر الْمثل

وَالْقَدِيم إِلَى أُجْرَة الرَّضَاع

فصل لَيْسَ للْأَب أَن يخلع ابْنَته

الصَّغِيرَة بِشَيْء من مَالهَا عِنْد أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَأحمد

وَقَالَ مَالك يسْتَحق عَلَيْهَا الْألف سَوَاء طَلقهَا ثَلَاثًا أَو وَاحِدَة لِأَنَّهَا تملك نَفسهَا بالواحدة

كَمَا تملك بِالثلَاثِ

وَقَالَ الشَّافِعِي يسْتَحق ثلث الْألف فِي الْحَالَتَيْنِ

وَقَالَ أَحْمد لَا يسْتَحق شَيْئا فِي الْحَالَتَيْنِ

وَلَو قَالَت طَلقنِي وَاحِدَة بِأَلف

فَطلقهَا ثَلَاثًا

فَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ وَأحمد تطلق ثَلَاثًا

وَيسْتَحق الْألف

وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يسْتَحق شَيْئا

وَتطلق ثَلَاثًا

فصل وَيصِح الْخلْع

من غير زَوجته بالِاتِّفَاقِ وَهُوَ أَن يَقُول أَجْنَبِي للزَّوْج طلق امْرَأَتك بِأَلف

وَقَالَ أَبُو ثَوْر لَا يَصح

انْتهى

فَائِدَة من فَتَاوَى الْبَغَوِيّ

لَو قَالَت لوكيلها اخلعني على مَا استصوبت كَانَ لَهُ اختلاعها على مَاله فِي ذمَّتهَا وعَلى مَالهَا من الصَدَاق فِي ذمَّة الزَّوْج وَلَا تخالع على عين من أَعْيَان أموالها لِأَن مَا يُفَوض إِلَى الرَّأْي ينْصَرف إِلَى الذِّمَّة عَادَة