بشرط القضاء
ــ
بالأب والجد ولهما أن قرابة الأخ ناقصة والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد والتدارك بخيار الإدراك، ولا خفاء أن غير الأب والجد يتناول الأم والقاضي وهو الصحيح لقصور الرأي في الأم ونقصان الشفقة في القاضي.
واعلم أن الإطلاق يقتضي أنها لو بلغت وهو صغير لم ينظر بلوغه ويفرق بينهما بحضرة والده أو وصية وبذلك صرح في أحكام الصغار (بشرط القضاء) لأن في أصله ضعفاً فيوقف عليه كالرجوع في الهبة وفيه إيماء إلى أن الزوج لو كان غائباً لم يفرق بينهما ما لم يحضر للزوم القضاء على الغائب. وفي قوله خيار الفسخ تصريح بأن هذه الفرقة فسخ لا طلاق كخيار الإعتاق والفرقة بعدم الكفاية ونحو ذلك.
وقد جمع بعض الفضلاء فرق الفسخ والطلاق وما لا يحتاج في قوله:
في خيار البلوغ والإعتاق .... فرقه حكمها بغير طلاق
فقد كفؤ ونقصان مهر .... ونكاح فساده باتفاق
ملك إحدى الزوجين أو بعض .... زوج وارتداد كذا على الإطلاق
ثم جب وعنة ولعان .... وأبا الزوج فرقة بطلاق
وقضاء القاضي في الكل شرط .... ملك وردة وعتاق
وقوله: باتفاق احتراز عن الحامل من الزنا فإن نكاحها جائز عندهما فالفرقة منه طلاق فاسد عند الثاني فالفرقة منه فسخ وقوله على الإطلاق احترازاً عن قول محمد فإنه يفرق بين الردة من الزوج فهي فرقة بطلاق، ومن المرأة فهي فسخ، كذا في (الفتح) ويزاد عليه التفرقة بتقبيل ابن الزوج فإنها فسخ وبالإيلاء، فهي طلاق، وبإسلام أحدهما في دار الحرب إذا حاضت المرأة ثلاث حيض أو مضت ثلاثة أشهر فيمن لا تحيض وهل هي طلاق أو فسخ خلاف سيأتي بيانه والفرقة بتباين الدارين وإسلام أحدهما ثم قصر الاستثناء على ما ذكر يقتضي أن النكاح الفاسد يحتاج إلى القضاء وليس كذلك ولما من الله علي بفضله بجمع ما تشتت نسخته في هذه الأبيات فقلت وبالله الإعانة:
فرق النكاح أتتك جمعاً نافعاً .... فسخ طلاق وهذا الدار يحكيها
تباين الدار مع نقصان مهر .... كذا فساد عقد وفقد الكفؤ ينعيها/
تقبيل سبي وإسلام المحارب أو .... إرضاع ضرتها قد عددا فيها
خيار عتق بلوغ ردة وكذا .... ملك لبعض وتلك الفسخ يحصيها
أما الطلاق فجب عنه وكذا .... إيلاؤه ولعان ذاك يتلوها
قضا قاض أتى شرط الجميع خلا .... ملك وعتق وإسلام أتى فيها
تقبيل سبي مع الإيلاء يا أملي .... تباين مع فساد العقد يدليها
