كتاب تخريج الفروع على الأصول

مسالة - ص: 217

وَلذَلِك افْتقر البيع إِلَى الشَّرَائِط كالقدرة على التَّسْلِيم وَغَيرهَا وَهَذَا الْملك لم يفْتَقر إِلَيْهِ لِأَنَّهُ وَقع بِمُقْتَضى تملك الْبَدَل ضمنيا وَمَا يحصل كَذَلِك لَا تعْتَبر فِيهِ الشَّرَائِط

قَالُوا وَخرج على هَذَا الْمُدبر فَإِن التَّمْلِيك فِيهِ مُمْتَنع على مَا عرف من أصلنَا هَذَا غَايَة كَلَامهم

وَنحن نقُول الضَّمَان فِي مُقَابلَة الْيَد لِأَنَّهَا هِيَ الْفَائِتَة وَملك الْعين قَائِم فإيجاب الْبَدَل عَنهُ محَال وَإِنَّمَا يجب الضَّمَان بَدَلا عَمَّا فَاتَ

وَلم يفت إِلَّا الْيَد فتملك الْغَاصِب وَلم يجر من الْمَالِك رضى وَلَا دعت إِلَيْهِ ضَرُورَة محَال

وَيتَفَرَّع عَن هذَيْن الْأَصْلَيْنِ مسَائِل مِنْهَا أَن الْغَاصِب إِذا ضمن قيمَة الْمَغْصُوب ثمَّ ظهر الْمَغْصُوب فَهُوَ لمَالِكه الْمَغْصُوب مِنْهُ يَأْخُذهُ وَيرد الْقيمَة عندنَا لِأَن الْغَاصِب لم يملكهُ حَتَّى إِذا مَاتَ لم يكن عَلَيْهِ مؤونة تَجْهِيزه وَلَو كَانَ قريبَة لم يعْتق عَلَيْهِ