كتاب تخريج الفروع على الأصول

مسألة - ص: 334

وَمَا خير فِيهِ المستوفي بَين فعله وَتَركه لَا ينزل منزلَة الْمَأْذُون من قبل الْمُسْتَحق

وَالْفرق بَينهمَا إِن تَكْلِيف الْفِعْل يَنْفِي اشْتِرَاط السَّلامَة فِيمَا يتَوَلَّد مِنْهُ لِأَن الِاحْتِرَاز عَنهُ غير مُمكن

وَأما التَّخْيِير بَين فعل الشَّيْء وَتَركه لَا يَنْفِي اشْتِرَاط السَّلامَة لِأَن الِاحْتِرَاز عَنهُ مُمكن

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل أَن سرَايَة الْقصاص غير مَضْمُونَة عِنْد الشَّافِعِي رض

وَصورتهَا مَا إِذا وَجب الْقصاص على رجل فِي يَده أَو رجله فَقطعت قصاصا فَمَاتَ الْمُقْتَص مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يضمن عندنَا

لِأَن الشَّرْع أذن لَهُ فِي قطع يَده من غير قَضَاء القَاضِي فَصَارَ كَأَن الْجَانِي أذن لَهُ بِنَفسِهِ

وَلَو أذن لَهُ فِي الْقطع ثمَّ سرى إِلَى النَّفس فَإِنَّهُ لَا يضمن وفَاقا