كتاب الولاية في النكاح

الفصل الثامن: أسباب الولاية في النكاح - المبحث السابع: الولاية في النكاح بالوصية - ج: 2 - ص: 193

ج- وأمّا من فصّل في صحَّة الولاية في النِّكاح بالوصيّة فمنعها إذا كان للمرأة عصبة وأجازها عند عدم العصبة؛ فذلك لأنَّ الوصيَّة بنكاح النِّساء مع وجود أوليائهنَّ فيه إسقاط لحقِّهم، بخلاف ما إذا لم يوجد لهنّ أولياء؛ إذ ليس فيه إسقاط لحقِّ أحد، ويبقى الشأن فيمن يحسن النظر للمرأة التي لا وليَّ لها١.

وهذا القول له وجه قويّ من النظر فيما يظهر لي وذلك لما يلي:

أوّلاً: أنَّ القول بالوصيّة في إنكاح النِّساء إلى الأجانب مع وجود أوليائهنَّ يتعارض مع مفهوم أحاديث اشتراط الولاية في النكاح، كحديث "لا نكاح إلا بوليٍّ". والوصيّ لا يدخل في مسمَّى الوليِّ قطعًا٢.

ثانيًا: أنَّ ولاية النكاح ليست ولاية نظر محضة، كولاية المال، بل هي بالإضافة إلى ذلك لحكم أخرى، كدفع المعرَّة عن النَّسب، ومجرَّد إقدام الأجنبيِّ على تزويج المرأة بدون إذن أوليائها الأحياء فيه معرّة عليهم، وأمّا حقُّ الميت في الولاية فالظاهر أنّه انقطع بموته.

وهذا القول لا يتعارض مع ولاية الحاكم؛ فإنَّ الحاكم ليس بوليٍّ حقيقة، وإنَّما هو قائم مقام الوليِّ ضرورة، لعدمه، كما يدلُّ عليه حديث:

---

١ انظر المغني والشرح الكبير (٧/٣٥٤ والشرح٤٤١) ، وكشاف القناع ٥/٥٨، والمبدع (٧/٤٠) .
٢ انظر كلام الشافعي في منع ولاية الوصي في الأم (٥/١٩-٢٠) .