كتاب السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار

كتاب العارية - ص: 624

[فصل

وتضمن بالتضمين والتفريط والتعدي في المدة والحفظ والاستعمال وإن زال لا ما ينقص بالانتفاع ويصح فيها مطلقا وعلى الراجع في المطلقة والمؤقتة قبل انقضاء الوقت للمستعير في الغرس والبناء ونحوهما الخياران وفي الزرع الثلاثة إن قصر وتأبد بعد الدفن والبذر للقبر حتى يندرس وللزرع حتى يحصد إن لم يقصر وتبطل بموت المستعير وتصير بشرط النفقة عليه إجارة ومؤقتها بموت المالك قبل انقضاء الوقت وصية والقول للمستعير في قيمة المضمونة وقدر المدة والمسافة بعد مضيهما وفي رد غير المضمونة وعينها وتلفها وأنا إعارة لا إجارة] .

قوله: "فصل: ويضمن بالتضمين".

أقول: قد قدمنا الكلام على هذا قريبا وفي الفصل الذس عقده المصنف لذلك في الإجارات وأما كونها تضمن بالتفريط فلما قدمنا من أن ذلك جناية وخيانة ومن جملته التعدي في المدة والحفظ والاستعمال فإن هذا كله تفريط وكان الاقتصار عليه يغني عن هذا التطويل وأما كونه لا يضمن ما ينقض بالانتفاع فلأن ذلك هو موضوع العارية فلو كان مضمونا لم يكن عارية وأما صحة الرجوع فيها فلكونها من باب التكرم والمسامحة وهي ملكه متى شاء استرجعها ولم يوجب فيها ولا في منافعها حقا لازما للغير.

قوله: "وعلى الراجع في المطلقة والمؤقتة قبل انقضاء الوقت" الخ.

أقول: إن كان المستعير مأذونا بالغرس والبناء ونحوهما فلا شك أن المعير قد غره بذلك وأوقعه في الغرم فله الخياران أو الخيارات وإن لم يأذن له بذلك بل أعاره عارية مطلقة أو ذكر له مطلق الانتفاع فلا ينصرف مثل ذلك إلى الغرس والبناء ونحوهما بل إلى الانتفاع بالشجر الموجودة ونحوهما في الأرض عند عاريتها وإن لم يكن فيها شجر ولا ينتفع بها إلا بالزرع كان الإذن المطلق منه متصرفا إلى الزرع إذ لا وجه يحمل عليه العارية ويوجد فيه مطلق الانتفاع في الأرض إلا بالزرع فيثبت للمستعير ما ذكره من الخيارات لأنه مغرور من جهة المعير هكذا ينبغي أن يقال في هذا البحث وأما إطلاق إثبات الخيارات فيما لا يقتضيه الإذن بالانتفاع من غرس أو بناء أو حلية أو ما يشبه ذلك فغير سديد.

وأما قوله: "وتأبد بعد الدفن" فلا بد من تقييده بأن المالك أعارة لذلك وأذن له به فإنه بالإذن قد رضي لنفسه ببقاء ذلك القبر في ملكه إذ العرف العام أن الإذن يقتضي ذلك وأما لو أعاره للانتفاع فوقع منه الدفن فينقل الميت من المحل لأن الإذن المطلق لا ينصرف إليه.