لانه أَخذه لنَفسِهِ، بِخِلَاف مَا بَقِي فِي يَده لَا يضمنهُ إِذا لم يَأْخُذهُ لنَفسِهِ.
حموي.
قَوْله: (ليَأْخُذ الْمَالِك
رَأس مَاله) فَيبْدَأ بِرَأْس المَال ثمَّ بِالْمَنْفَعَةِ ثمَّ بِالرِّبْحِ الاهم فالاهم اخْتِيَار، فَإِن فضل شئ اقتسماه.
اهـ.
در منتقى: أَي لَان الرِّبْح تَابع كَمَا ذكرنَا فَلَا يسلم بِدُونِ سَلامَة الاصل.
عَيْني.
قَوْله: (وَمَا فضل فَهُوَ بَينهمَا) لَان رب المَال لم يبْق لَهُ حق بعد اسْتِيفَاء مَاله إِلَّا فِي الرِّبْح.
عَيْني.
قَوْله: (لم يضمن) أَي إِن نقص الرِّبْح عَن الْهَالِك لم يضمن الْمضَارب.
قَوْله: (لما مر) من أَنه أَمِين فَلَا يكون ضمينا.
قَوْله: (وَالْمَال فِي يَدِ الْمُضَارِبِ) مِثْلُهُ فِي الْعَزْمِيَّةِ عَنْ صَدْرِ الشَّرِيعَةِ وَهُوَ نَصٌّ عَلَى الْمُتَوَهِّمِ، وَإِلَّا فَبِالْأَوْلَى إذَا دَفَعَهُ لِرَبِّ الْمَالِ بَعْدَ الْفَسْخِ ثمَّ استرده وعقدا أُخْرَى.
قَوْله: (لانه عقد جَدِيد) أَي لَان الْمُضَاربَة الاولى قد انْتَهَت بِالْفَسْخِ وَثُبُوت الثَّانِيَة بِعقد جَدِيد فهلاك المَال فِي الثَّانِيَة لَا يُوجب انْتِقَاض الاولى فَصَارَ كَمَا إِذا دفع إِلَيْهِ مَالا آخر.
قَوْله: (وَهَذِه هِيَ الْحِيلَة النَّافِعَةُ لِلْمُضَارِبِ) أَيْ لَوْ خَافَ أَنْ يَسْتَرِدَّ مِنْهُ رَبُّ الْمَالِ الرِّبْحَ بَعْدَ الْقِسْمَةِ بِسَبَبِ هَلَاكِ مَا بَقِيَ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ، وَعُلِمَ مِمَّا مَرَّ آنِفًا أَنَّهُ لَا يَتَوَقَّفُ صِحَّةُ الْحِيلَةِ عَلَى أَنْ يُسَلِّمَ الْمُضَارِبُ رَأْسَ الْمَالِ إلَى رَبِّ الْمَالِ، وَتَقْيِيدُ الزَّيْلَعِيُّ بِهِ اتِّفَاقِيٌّ كَمَا نبه عَلَيْهِ أَبُو السُّعُود.
وَالله تَعَالَى أعلم، وَأَسْتَغْفِر الله الْعَظِيم.
فصل فِي المتفرقات
قَوْله: (لَا تفْسد الخ) حَتَّى لَو اشْترى رب المَال بِهِ شَيْئا وَبَاعَ فَهُوَ على الْمُضَاربَة، لَان الشَّرْط هُوَ التَّخْلِيَة وَقد تحققت، والابضاع تَوْكِيل بِالتَّصَرُّفِ وَالتَّصَرُّف حق الْمضَارب فَيصح التَّوْكِيل بِهِ.
وَقَالَ زفر: لَا تفْسد وَلَا يسْتَحق الْمضَارب من ربحه شَيْئا لَان رب المَال تصرف فِي مَال نَفسه بِغَيْر تَوْكِيل وَلم يُصَرح بِهِ فَيكون مستردا لِلْمَالِ، وَلِهَذَا لَا يَصح اشْتِرَاط الْعَمَل عَلَيْهِ ابْتِدَاء.
وَلنَا أَن الْوَاجِب لَهُ التَّخْلِيَة وَقد تمت وَصَارَ التَّصَرُّف حَقًا للْمُضَارب، وَله أَن يُوكل رب المَال صَالحا لذَلِك والابضاع تَوْكِيل لانه استعانة، وَلما صَحَّ اسْتَعَانَ الْمضَارب بالاجنبي فَرب المَال أولى لكَونه أشْفق على المَال فَلَا يكون استردادا، بِخِلَاف شَرط الْعَمَل عَلَيْهِ ابْتِدَاء لانه يمْنَع التَّخْلِيَة.
فَإِن قلت: رب المَال لَا يَصح وَكيلا لَان الْوَكِيل من يعْمل فِي مَال غَيره وَرب المَال لَا يعْمل فِي مَال غَيره بل فِي مَال نَفسه.
قلت: أُجِيب بِأَن الْمَالِك بعد التَّخْلِيَة صَار كالاجنبي فَجَاز تَوْكِيله.
فَإِن قلت: الامر كَذَلِك لصِحَّة الْمُضَاربَة مَعَ رب المَال.
قلت: أُجِيب بِأَن الْمُضَارَبَةَ تَنْعَقِدُ شَرِكَةً
عَلَى مَالِ رَبِّ الْمَالِ وَعَمَلِ الْمُضَارِبِ وَلَا مَالَ هُنَا، فَلَوْ جَوَّزْنَاهُ أدّى إِلَى قلب الْمَوْضُوع اهـ.
قَوْله: (بِدفع كل المَال) أَفَادَ بِالدفع أَن الْمضَارب لَا بُد أَن يتسلم المَال أَولا، حَتَّى لَو جعل المَال بضَاعَة قبل أَن يتسلمه لَا يَصح، لَان التَّسْلِيم شَرط فِيهَا اهـ.
مكي.
قَوْله: (تَقْيِيد الْهِدَايَة) الاولى الاتيان بِالْفَاءِ.
قَوْله: (بضَاعَة) الْمُرَادَ بِالْبِضَاعَةِ هُنَا الِاسْتِعَانَةُ لِأَنَّ الْإِبْضَاعَ الْحَقِيقِيَّ هُنَا لَا يَتَأَتَّى لَان الرِّبْح جَمِيعه فِيهِ
