كتاب الولاية في النكاح

الفصل الرابع: الولاية في النكاح على الصغار - المبحث الأول: ثبوت الولاية في النكاح على الصغار. - ج: 1 - ص: 369

أولهما: الصّغر. وهو سبب مشترك بينها وبين الذكر.

ثانيهما: الأنوثة. وهو سبب للولاية في النّكاح عند الجمهور كما

سبق بيانه في الولاية في النّكاح على الحرّة المكلّفة.

ومن هنا نعلم: أنّ ما جرى عليه بعض الحنفية من إطلاق القول١: بأنّ سبب الولاية عندهم على الصّغيرة: هو الصِّغر، وعند الجمهور هو: البكارة. قول ينقصه التحقيق، والتأمّل في الفرق بين علّة الولاية وعلّة الإجبار عند الجمهور؛ فالبكارة عند الجمهور علّة للإجبار، وليست علّة لثبوت الولاية، وإنّما علّة الولاية في النّكاح عند الجمهور هي الأنوثة في الحرّة المكلّفة، أمّا في الصّغيرة فهي الأنوثة والصّغر أيضًا، فالصّغر علّة للولاية متفق عليها بين الحنفيّة وغيرهم.

ولا تلازم عند الجمهور بين ثبوت الولاية وثبوت الإجبار، فقد تثبت الولاية والإجبار معًا كما في الحرّة البكر- أحيانًا- وقد تثبت الولاية وحدها ولا إجبار، كما في الثيّب الحرّة المكلّفة مطلقًا، وإنّما التلازم بين ثبوت الولاية والإجبار إنّما يتصوّر في مذهب الحنفية؛ ولذلك لا ولاية- عندهم- على الحرّة المكلّفة مطلقًا، بكرًا أم ثيِّباً إلاّ على جهة الندب والاستحباب.

وكون الثيّب الصغيرة لا تزوّج حتى تبلغ- على مذهب الشافعي ومن وافقه- ليس لأنّه لا ولاية له عليها، وإنّما لأنّها لا تزوّج إلاّ بإذنها،

---

١ انظر: تبيين الحقائق (٢/١٢٢) . والبحر الرائق (٣/١٢٧) .