والضيعة.
اهـ.
وَقَدْ صَرَّحَ مَشَايِخُنَا فِي كِتَابِ الشُّفْعَةِ: بِأَنَّ الْبِنَاءَ وَالنَّخْلَ مِنْ الْمَنْقُولَاتِ وَأَنَّهُ لَا شُفْعَةَ فِيهِمَا إذَا بِيعَا بِلَا عَرْصَةٍ فَإِنْ بِيعَا مَعهَا وَجَبت تبعا، وَقد غلط بعض العصرين فَجَعَلَ النَّخِيلَ مِنْ الْعَقَارِ وَنُبِّهَ فَلَمْ يَرْجِعْ كعادته.
بَحر.
وَذكر بعده على قَول الْكَنْز: وَقيل لخصمه أعْطه كَفِيلا الخ عَن الْفَتَاوَى الصُّغْرَى: لَو طلب الْمُدَّعِي من القَاضِي وضع الْمَنْقُول على يَد عدل، فَإِنْ كَانَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ عَدْلًا لَا يُجِيبُهُ، وَإِن فَاسِقًا أَجَابَهُ، وَفِي الْعَقَارِ: لَا يُجِيبُهُ إلَّا فِي الشَّجَرِ الَّذِي عَلَيْهِ الثَّمر لَان الثَّمر نقلي.
اهـ.
قَالَ الْمُؤلف هُنَاكَ: وَظَاهِرُهُ أَنَّ الشَّجَرَ مِنْ الْعَقَارِ وَقَدَّمْنَا خِلَافَهُ.
وَفِي حَاشِيَة أبي السُّعُود هُنَاكَ: أَقُول: نقل الْحَمَوِيّ عَن الْمَقْدِسِي التَّصْرِيح بِأَن الشّجر عقار.
اهـ.
قلت: وَيُؤَيِّدهُ كَلَام الْمِصْبَاح، لانه إِذا قيل إِنَّه عقار يبتنى عَلَيْهِ وجوب التَّحْدِيد فِي الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة وَكَيف يُمكن ذَلِك فِي شَجَرَة بُسْتَان بَين أَشجَار كَثِيرَة، وَفِي حَاشِيَةِ أَبِي السُّعُودِ: وَقَوْلُهُ لَا شُفْعَةَ فِيهَا إلَخْ يُحْمَلُ عَلَى مَا إذَا لَمْ تَكُنْ الْأَرْضُ مُحْتَكَرَةً، وَإِلَّا فَالْبِنَاءُ بِالْأَرْضِ الْمُحْتَكَرَةِ تَثْبُتُ فِيهِ
الشُّفْعَةُ، لِأَنَّهُ لِمَا لَهُ مِنْ حَقِّ الْقَرَارِ الْتَحَقَ بِالْعَقَارِ كَمَا سَيَأْتِي فِي الشُّفْعَةِ.
اهـ.
أَقُول: لَكِن الَّذِي اعْتَمدهُ الشَّارِح فِي بَابهَا عدم ثُبُوت الشُّفْعَة فِيهِ بقوله: وَأما مَا جزم بِهِ ابْن الْكَمَال مِنْ أَنَّ الْبِنَاءَ إذَا بِيعَ مَعَ حَقِّ الْقَرار يلْتَحق الْعقار، فَرده شَيخنَا الرَّمْلِيّ، وَأفْتى بعدمها تبعا للبزازية وَغَيرهَا فَلْيحْفَظ اهـ.
وَأقرهُ سَيِّدي الْوَالِد رَحمَه الله تَعَالَى وَبَالغ فِي الرَّد على اسْتِدْلَال أبي السُّعُود، فَرَاجعه ثمَّة.
قَالَ فِي جَامع الْفُصُولَيْنِ: قَالَ جمَاعَة من أهل الشُّرُوط: يَنْبَغِي أَن يذكر فِي الْحُدُود دَار فلَان وَلَا يذكر لزيق دَار فلَان، وَعِنْدَهُمَا كِلَاهُمَا سَوَاء طحم: يكْتب فِي الْحَد يَنْتَهِي إِلَى كَذَا ويلاصق كَذَا أَو لزيق كَذَا، وَلَا يكْتب أحد حُدُوده كَذَا.
وَقد قَالَ ح: لَو كتب أحد حُدُوده دجلة أَو الطَّرِيق أَو الْمَسْجِد فَالْبيع جَائِز، وَلَا تدخل الْحُدُود فِي البيع إِذْ قصد النَّاس بهَا إِظْهَار مَا يَقع عَلَيْهِ البيع، لَكِن س قَالَ: البيع فَاسد إِذْ الْحُدُود فِيهِ تدخل فِي البيع، فاخترنا يَنْتَهِي أَو لزيق أَو يلاصق تَحَرُّزًا عَن الْخلاف، ولان الدَّار على قَول من يَقُول يدْخل الْحَد فِي البيع فِي الْموضع الَّذِي يَنْتَهِي إِلَيْهِ، فَأَما ذَلِك الْموضع المنتهي إِلَيْهِ.
فقد جعل حدا وَهُوَ دَاخل فِي البيع.
وعَلى قَول من يَقُول: لَا يدْخل الْحَد فِي البيع فالمنتهي إِلَى الدَّار لَا يدْخل تَحت البيع، وَلَكِن عِنْد ذكر قَوْلنَا بِحُدُودِهِ يدْخل فِي البيع وفَاقا.
قَالُوا: وَالصَّحِيح من الْجَواب أَن يُقَال: لَو ذكر فِي الْحَد لزيق أَو يَنْتَهِي أَو نَحوه تصح الشَّهَادَة، وَلَو ذكر دَار فلَان أَو طَرِيق مَسْجِد لَا تصح الشَّهَادَة ط.
وَالشَّهَادَة كالدعوى فِيمَا مر من الاحكام.
فش: كتب فِي الْحَد لزيق الزقيقة أَو الزقاق وإليها الْمدْخل أَو الْبَاب لَا يَكْفِي لِكَثْرَة الازقة، فَلَا بُد أَن ينسبها إِلَى مَا تعرف بِهِ، وَلَو كَانَت لَا تنْسب إِلَى شئ يَقُول: زقيقة بهَا: أَي بالمحلة أَو الْقرْيَة أَو النَّاحِيَة ليَقَع بِهِ نوع معرفَة.
أَقُول: دلّ هَذَا على أَنه لَا يَكْفِي ذكر الثَّلَاثَة، وَيحْتَمل أَن يكون غَرَضه من قَوْله لَا يَكْفِي فَلَا بُد الخ، أَنه فِي بَيَان الرَّابِع لَا بُد مِنْهُ كَذَا، وَهَذَا لَا يدل على أَن بَيَان الرَّابِع لَا بُد مِنْهُ، إِذْ بَين قَوْلنَا بَيَان الرَّابِع لَا يبين إِلَّا بِكَذَا فرق بَين فَلَا دلَالَة حِينَئِذٍ، وَالله أعلم بغرضه.
وَأَقُول: أَيْضا بالحدود الثَّلَاثَة تتَمَيَّز تِلْكَ الزقيقة من سَائِر الازقة فَلَا تضر الْكَثْرَة، وَأَيْضًا فِي قَوْله
