الْمُؤمن، وَكَذَا الصَّدَقَةُ مَعَ النِّكَاحِ، وَكَذَا الرَّهْنُ مَعَ النِّكَاح اهـ.
وَهُوَ وهم لانه فهم أَن المُرَاد لَو تَنَازَعَا فِي أَمَةِ أَحَدِهِمَا ادَّعَى أَنَّهَا مِلْكُهُ بِالْهبةِ وَالْآخر أَنه تزَوجهَا وَلَيْسَ مُرَادهم، وَإِنَّمَا الْمُرَادُ مِنْ النِّكَاحِ الْمَهْرُ كَمَا عَبَّرَ بِهِ فِي الْمُحِيط فِي الْكتاب، وَلذَا قَالَ فِي الْمُحِيط: وَالشِّرَاء أولى من النِّكَاح عِنْد مُحَمَّد.
وَعند أبي يُوسُف: هما سَوَاء.
لمُحَمد أَن الْمهْر صلَة من وَجه قد أطلق النِّكَاح وَأَرَادَ الْمهْر، وَمِمَّا يدل على مَا ذَكرْنَاهُ أَن الْعِمَادِيّ بَعْدَمَا ذكر أَن النِّكَاح أولى قَالَ: ثمَّ إِن كَانَت الْعين فِي يَد أَحدهمَا فَهُوَ أولى، إِلَّا أَن يؤرخا وتاريخ الْخَارِج أسبق فَيَقْضِي للْخَارِج، وَلَو كَانَت فِي أَيْدِيهِمَا يقْضى بهَا بَينهمَا نِصْفَيْنِ إِلَّا أَن يؤرخا وتاريخ أَحدهمَا أسبق فَيَقْضِي لَهُ اهـ.
وَكَيف يتَوَهَّم أَن الْكَلَام فِي الْمَنْكُوحَة بعد قَوْله تكون بَينهمَا نِصْفَيْنِ؟.
وَيَنْبَغِي لَو تنَازعا فِي الامة ادّعى أَحدهمَا أَنَّهَا ملكه وَالْآخر أَنَّهَا منكوحته وهما من رجل وَاحِد وبرهنا وَلَا مُرَجّح أَن يثبتا لعدم الْمُنَافَاة فَتكون ملكا لمُدعِي الْملك هبة أَو شِرَاء مَنْكُوحَة للْآخر كَمَا
بَحثه فِي الْجَامِع، وَلم أره صَرِيحًا.
اهـ.
فَالْحَاصِل: أَن صَاحب الْبَحْر اسْتحْسنَ بحث صَاحب الْفُصُولَيْنِ وَلكنه لم يره مَنْقُولًا، ووهمه فِي حمله قَوْلهم النِّكَاح أولى من الْهِبَة أَن المُرَاد ادِّعَاء أَحدهمَا نِكَاح الامة وَالْآخر هبتها، بِدَلِيل مَا ذكره فِي الْعمادِيَّة أَنَّهَا لَو كَانَت فِي أَيْدِيهِمَا وَلَا مُرَجّح يقْضِي بَينهمَا، وَلَا يَصح ذَلِك فِي الْمُدَّعِي نِكَاحهَا، وَأَن صَاحب الْمُحِيط أطلق النِّكَاح وَأَرَادَ الْمهْر كَمَا بَينه.
قَوْله: (الْمهْر) فَيكون من إِطْلَاق الشئ وَإِرَادَة أَثَره الْمُتَرَتب عَلَيْهِ.
قَوْله: (كَمَا حَرَّره فِي الْبَحْر مُغَلِّطًا لِلْجَامِعِ) أَيْ جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ فِي قَوْلِهِ لَو اجْتمع نِكَاح وَهبة إِلَى آخر مَا قدمْنَاهُ.
قَوْله: (نعم الخ) هَذَا الَّذِي جعله صَاحب الْبَحْر بحثا لصَاحب الْفُصُولَيْنِ وَذكر أَنه لم يره مَنْقُولًا كَمَا تقدم، وَهُوَ اسْتِدْرَاك على قَوْله وَالْمرَاد من النِّكَاح الْمهْر.
قَوْله: (لَو تنَازعا فِي الامة) أَي وبرهنا.
قَوْله: (وَلَا مُرَجّح) كسبق التَّارِيخ.
قَوْله: (فَتكون مملكا لَهُ الخ) لعدم الْمُنَافَاة.
قَوْله: (وَرهن مَعَ قبض الخ) أَي إِن لم يكن مَعَ وَاحِد مِنْهُمَا تَارِيخ.
قَوْله: (مَعَه) أَي مَعَ الْقَبْض.
قَالَ المُصَنّف فِي منحه: قولي بِلَا عوض هُوَ قيد لَازم أخل بِهِ صَاحب الْكَنْز والوقاية قَالَ الرَّمْلِيّ: هُوَ لصَاحب الْبَحْر مَعَ أَنه لَا يضر تَركه، إِذا الْهِبَة إِذا أطلقت يُرَاد بهَا الخالية عَن الْعِوَض كَمَا هُوَ ظَاهر.
بل لقَائِل أَن يَقُول: ذكرهَا رُبمَا يشبه التّكْرَار لانها بيع انْتِهَاء حَتَّى جرت أَحْكَام البيع عَلَيْهَا فَيعلم حكمهَا مِنْهُ.
تَأمل.
قَوْله: (اسْتِحْسَانًا) وَجه الِاسْتِحْسَان أَن الرَّهْن مَضْمُون، فَكَذَا الْمَقْبُوض بِحكم الرَّهْن وَالْهِبَة أَمَانَة، والمضمون أقوى فَكَانَ أولى.
وَالْقِيَاس أَن الْهِبَة أولى لانها تثبت الْملك وَالرَّهْن لَا يُثبتهُ.
قَوْله: (وَلَو الْعين مَعَهُمَا اسْتَويَا) يَعْنِي أَن مَا تقدم فِيمَا إِذا كَانَ خَارِجين: فَإِن كَانَت فِي يديهما فهما سَوَاء، وَإِن كَانَت فِي يَد أَحدهمَا فَهُوَ أولى إِلَّا أَن يؤرخا وتاريخ الْخَارِج أسبق فَيَقْضِي لَهُ.
وَبحث فِيهِ الْعِمَادِيُّ بِأَنَّ الشُّيُوعَ الطَّارِئَ يُفْسِدُ الرَّهْنَ فَيَنْبَغِي أَنْ يُقْضَى بِالْكُلِّ لِمُدَّعِي الشِّرَاءِ،
