مِنْهُمَا مَا يَلِي دَار شَرِيكه.
وَبَعض الْمَشَايِخ قَالُوا: لَو كَانَ القَاضِي لَا يرى الْقِسْمَة إِلَّا بإقراع لَا يَسْتَقِيم لما مر.
وَأما لَو يَرَاهَا بِلَا إقراع فيقسمه لَو كَانَت الْعَرَصَة عريضة على وَجه مر وَيجْعَل نصيب كل مِنْهُمَا مِمَّا يَلِي دَاره تتميما للمنفعة عَلَيْهِمَا.
مطلب: لَو كَانَت عَرصَة الْحَائِط عريضة تقسم بَينهمَا وَيُعْطى كلا من جِهَة دَاره بِلَا قرعَة وَيجْبر الآبي بِهِ يُفْتى وَقَالَ ص: لَو عريضة فَالْقَاضِي يجْبر الآبي على كل حَال وَبِه يُفْتى، إِذْ الْعَرَصَة لَو عريضة على وَجه مر فطالب الْقِسْمَة طلب بهَا تتميم الْمَنْفَعَة عَلَيْهِ فَيجْبر شَرِيكه عَلَيْهِ كدار وَأَرْض.
س: يجْبر الآبي على قسْمَة حَائِط بَينهمَا وَذكر الْجَبْر بِلَا فصل بَين العريضة وَغَيرهَا اهـ.
أَقُول: يُؤْخَذ من هَذَا جَوَاب حَادِثَة الْفَتْوَى، وَهِي دَار لزيد وَدَار أُخْرَى مُشْتَركَة بَينه وَبَين عَمْرو
أَرَادَ زيد قسمتهَا وَأخذ حِصَّته مِنْهَا من جِهَة دَاره حَيْثُ لَا يُمكن الِاتِّصَال إِلَيْهَا إِلَّا من دَاره وَالدَّار قَابِلَة للْقِسْمَة والمعادلة مُمكنَة فللقاضي قسمتهَا على هَذَا الْوَجْه وَإِن لم يرض عَمْرو بذلك، وَلَا تلْزم الْقرعَة فِي هَذَا، على أَن الْقرعَة لَيست بواجبة على القَاضِي، غَايَة مَا فِي الْبَاب أَنهم قَالُوا: وَيَنْبَغِي أَن يقرع بَينهمَا تطييبا لقلوبهما، وَلَا نقُول إِن يَنْبَغِي هُنَا بِمَعْنى يجب لما أَنهم صَرَّحُوا فِي غير مَا كتاب أَنَّهَا مُسْتَحبَّة، لَا سِيمَا وَفِيه رفع الضَّرَر عَن أَحدهمَا وَعدم الضَّرَر بِالْآخرِ، فَتَأمل وراجع.
وَفِي الْفُصُولَيْنِ: الحكم الثَّانِي أَرَادَ أَحدهمَا أَن يبْنى ابْتِدَاء بِلَا طلب الْقِسْمَة وأبى الآخر، فَلَو عَرصَة الْحَائِط عريضة بِحَيْثُ لَو قسمت أصَاب كل وَاحِد مِنْهُمَا مَا يُمكنهُ أَن يَبْنِي فِيهِ حَائِطا لنَفسِهِ لَا يجْبر على الْبناء فِي ملك شَرِيكه إِلَّا إِذا تضرر شَرِيكه بِتَرْكِهِ وَلَا ضَرَر هُنَا، وَلَو غير عريضة فَاخْتلف الْمَشَايِخ، قِيلَ لَا يُجْبَرُ، وَقِيلَ يُجْبَرُ وَهُوَ الْأَشْبَهُ، إِذا بِتَرْكِهِ يتَضَرَّر شَرِيكه بتعطيل مَنَافِع الْحَائِط والباني لَا يتَضَرَّر إِذْ يحصل لَهُ بدل مَا أنْفق، وَمَال إِلَى الثَّانِي الشَّيْخ الامام الْجَلِيل أَبُو بكر مُحَمَّد بن الْفضل وَالشَّيْخ الامام الاجل شمس الائمة.
الحكم الثَّالِث: لَو بنى أَحدهمَا بِلَا إِذن شَرِيكه هَل يرجع على شَرِيكه بشئ؟ اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ: قيل لَا يرجع مُطلقًا، وَهَكَذَا ذكر فِي كتاب الاقضية، وَهَكَذَا ذكر الْفَقِيه أَبُو اللَّيْث رَحمَه الله تَعَالَى فِي النَّوَازِل عَن أَصْحَابنَا.
وَقيل لَو عريضة على مَا بَينا لَا يرجع لانه غير مُضْطَر فِيهِ، وَإِن كَانَت غير عريضة يرجع.
قلت: لاحدهما أَن يمْتَنع من الْبناء إِذْ لَهُ أَن يقاسم أَرض الْحَائِط نِصْفَيْنِ، وَلَو بنى أَحدهمَا لَا يرجع على شَرِيكه إِذْ لَيْسَ لَهُ أَخذه بِالْبِنَاءِ.
الْوَجْه الثَّانِي: لَو كَانَ على الْحَائِط حمولة بِأَن كَانَ عَلَيْهِ جُذُوع فَهُوَ على وَجْهَيْن: أَحدهمَا وَهُوَ مَا لَو كَانَ لَهما عَلَيْهِ جُذُوع وَطلب أَحدهمَا قسْمَة عَرصَة الْحَائِط لَا يجْبر شَرِيكه عَلَيْهَا إِلَّا عَن ترَاض مِنْهُمَا وَلَو عريضة على مَا بَينا إِذْ تعلق حق كل مِنْهُمَا بِكُل الْعَرْصَةِ وَهُوَ وَضْعُ الْجُذُوعِ عَلَى جَمِيعِ الْحَائِطِ، فَلَو قسمت بِلَا رضَا أَحدهمَا يسْقط عَمَّا حصل لشَرِيكه بِلَا رِضَاهُ وَأَنه لم يجز، فَإِذا أَرَادَ أَحدهمَا الْبناء وأبى الآخر قَالَ ض: لَا يجْبر لَو عريضة.
وَذكر شيخ الاسلام أَنه لَا يجْبر بِلَا تَفْصِيل.
ذكر شح أَنه يجْبر من غير تَفْصِيل، وَبِه يُفْتى.
إِذا فِي عدم الْجَبْر تَعْطِيل حق شَرِيكه إِذْ لَهُ حق وَضْعُ الْجُذُوعِ عَلَى جَمِيعِ الْحَائِطِ.
وَلَوْ بَنَى أَحدهمَا بِدُونِ إِذن شَرِيكه، قيل لَو عريضة على مَا فسرنا لَا يرجع الْبَانِي وَيكون
مُتَطَوعا، وَكَذَا عَن مُحَمَّد وَهُوَ الصَّحِيح، إِذْ للثَّانِي حق وضع الْجُذُوع على جَمِيع الْحَائِط وَلَا يتَوَصَّل إِلَيْهِ إِلَّا بِبِنَاء جَمِيع الْحَائِط فَكَانَ مُضْطَرّا فِي الْبناء فَلَا تبرع، كَمَا لَو غير عريضة فبناه أَحدهمَا اهـ.
وَفِي
