كتاب شرح القواعد الفقهية

القاعدة الخامسة والسبعون - تنبيه - ص: 376

وَكَذَا لَو أنكر الشَّاهِد الشَّهَادَة لَا يحلف (ر: الْفَصْل الْخَامِس عشر من جَامع الْفُصُولَيْنِ، صفحة / ٢٠٢) .

وَكَذَلِكَ الْمُدَّعِي لَا يحلف (فِي غير محلات يَمِين الِاسْتِظْهَار) فَلَو طلب الْمُدعى عَلَيْهِ تَحْلِيف الْمُدَّعِي على أَن مَا يَأْخُذهُ بِحَق لَا يُجَاب إِلَى ذَلِك (ر: جَامع الْفُصُولَيْنِ، من الْفَصْل الْخَامِس عشر، بِالْمَعْنَى) .

ثمَّ التَّحْلِيف حق الْحَاكِم، لَكِن بِطَلَب الْخصم. فَلَو اسْتحْلف الْمُدَّعِي الْمُدعى عَلَيْهِ فَحلف وَلَو بِحَضْرَة الْحَاكِم، أَو حلفه الْحَاكِم وَلَكِن بِدُونِ طلب الْمُدَّعِي فَحلف فَلَا عِبْرَة بِهِ، وَله تَحْلِيفه ثَانِيًا. (انْتهى بِالْمَعْنَى من الدّرّ الْمُخْتَار وحاشيته، كتاب الدَّعْوَى، وجامع الْفُصُولَيْنِ، الْفَصْل الْخَامِس عشر) .

ثمَّ يشْتَرط فِي الْيَمين أَن تكون بِحَيْثُ يتَوَقَّف عَلَيْهَا قطع النزاع، فَلَو كَانَ النزاع يَنْقَطِع بِدُونِهَا لَا يُصَار إِلَيْهَا. يدل لذَلِك مَا فِي جَامع الْفُصُولَيْنِ، أَوَاخِر الْفَصْل الْخَامِس عشر، من أَن الصَّانِع والمستصنع لَو اخْتلفَا فِي أَنه صنع كَمَا أَمر أَو لَا لَا يحلف وَاحِد مِنْهُمَا (ر: صفحة / ٢٠٤) وَذَلِكَ لِأَن النزاع الْقَائِم لَيْسَ متوقفاً قطعه على هَذَا الْيَمين، لِأَن الاستصناع لَيْسَ بِعقد مُلْزم، فَإِن المستصنع مُخَيّر فِي أَخذ الْمَصْنُوع أَو تَركه وَإِن خرج الْمَصْنُوع كَمَا أَمر، وَعَلِيهِ فَيمكن قطع النزاع بِدُونِ الْيَمين، بل بترك الْمَصْنُوع على الصَّانِع فَلَا يحلف، لَكِن هَذَا يجْرِي على الْمُعْتَمد فِي الْمَذْهَب من التَّخْيِير فِي الاستصناع مُطلقًا وَإِن ظهر كَمَا أَمر، لَا على قَول أبي يُوسُف من عدم التَّخْيِير، وَهُوَ الَّذِي عَلَيْهِ الْمجلة فِي الْمَادَّة / ٣٩٢ /. انْظُر مَا كتبناه على الْمَادَّة / ٣٩٢ / أَوَائِل الْقَاعِدَة الثَّانِيَة " الْعبْرَة فِي الْعُقُود للمقاصد ". فَالظَّاهِر أَنه على قَول أبي يُوسُف يحلف.

وَالظَّاهِر أَن مَا قيل فِي الاستصناع يُقَال فِي البيع بِخِيَار للْمُشْتَرِي: لَو اخْتلف فِي مُدَّة الْخِيَار مَعَ البَائِع فِي كَون الْمَبِيع معيبا أَو فاقداً وَصفا مرغوباً فِيهِ مثلا شَرط فِي العقد، لَا يحلف وَاحِد مِنْهُمَا لكَون المُشْتَرِي يُمكنهُ الْفَسْخ بِحكم خِيَار الشَّرْط، فَيَنْقَطِع النزاع بِدُونِ أَن يُصَار إِلَى الْيَمين ليفسخ بِحكم الْعَيْب لَا خِيَار فَوَات الْوَصْف المرغوب فِيهِ. هَذَا إِذا لم يكن مُجَرّد دَعْوَى المستصنع، فِي