كتاب شرح القواعد الفقهية

القاعدة الخامسة والسبعون - تنبيه ثالث - ص: 382

فَإِذا اسْتحْلف على أحد هَذِه المجهولات فَحلف برِئ وَإِن نكل يجْبر على الْبَيَان (ر: الْحَمَوِيّ على الْأَشْبَاه، وَمثله فِي الدُّرَر، كتاب الدَّعْوَى) .

وَالظَّاهِر أَن سَماع الدَّعْوَى بِمَجْهُول فِي السّرقَة مُقَيّد بِمَا إِذا ادّعى التَّضْمِين لَا الْقطع، لِأَنَّهُ إِذا كَانَ الْمَالِك يَدعِي الْقطع لَا يحلف السَّارِق، إِذْ لَا تَحْلِيف فِي الْحُدُود.

أَقُول: وَيُزَاد أَيْضا مسَائِل أخر تسمع فِيهَا الدَّعْوَى بِمَجْهُول، فَيجْرِي حينئذٍ فِيهَا أَيْضا التَّحْلِيف على الْمَجْهُول، وَهِي: الْوَصِيَّة، وَالْإِقْرَار، وَالْإِبْرَاء (ر: رد الْمُحْتَار من كتاب الدَّعْوَى، نقلا عَن الْمِعْرَاج) .

وَيُزَاد أَيْضا مَا لَو قَالَ مَرِيض: لَيْسَ لي فِي الدُّنْيَا شَيْء ثمَّ مَاتَ، فلبعض الْوَرَثَة أَن يحلفوا زَوجته وبنته على أَنَّهُمَا لَا يعلمَانِ شَيْئا من تَرِكَة الْمُتَوفَّى. (ر: رد الْمُحْتَار، من كتاب الْإِقْرَار ج / ٤٦٢، نقلا عَن حاوي الزَّاهدِيّ) .

نقل الْحَمَوِيّ فِي حَاشِيَة الْأَشْبَاه، عَن الْخَانِية (صفحة / ٣٤٣) أَن دَعْوَى الْوَصِيَّة المجهولة لَا تسمع وَلَا يسْتَحْلف الْخصم عَنْهَا، وَهَذَا خلاف مَا نَقله فِي رد الْمُحْتَار عَن الْمِعْرَاج من سَماع دَعْوَى الْوَصِيَّة المجهولة كَمَا هُوَ مرسوم أدناه، وَنقل فِي تَكْمِلَة رد الْمُحْتَار أَيْضا عبارَة مِعْرَاج الدِّرَايَة الْمَذْكُورَة فبلغت الْمسَائِل عشرا بعد حذف الْوَصِيَّة. والتتبع رُبمَا نفى الْحصْر.

يجب أَن يُزَاد أَيْضا فِي الْمسَائِل الَّتِي تصح الدَّعْوَى فِيهَا بِالْمَجْهُولِ مَا جَاءَ فِي الفرائد البهية فِي الْقَوَاعِد الْفِقْهِيَّة لمحمود حَمْزَة مفتي دمشق الأسبق رَحمَه الله، نقلا عَن فصل الْأَنْهَار من الْخَانِية، وَلَفظه: " فَائِدَة: الْجَهَالَة فِي الشّرْب لَا تمنع صِحَة الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة؛ كَذَا فِي فصل الْأَنْهَار من الْخَانِية " بَيَانه: رجل ادّعى شرب يَوْم من نهر مَعْلُوم فِي كل شهر، وَأقَام الْبَيِّنَة على ذَلِك صحت دَعْوَاهُ وَتسمع الشَّهَادَة وَيحكم بهَا. وَمثل ذَلِك مسيل المَاء، لِأَن الْجَهَالَة فِي مثل ذَلِك لَا تمنع من صِحَة الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة. انْتهى.

وَالظَّاهِر أَن الْجَهَالَة فِي قدر مَا يستجره من المَاء بالسقي وَقدر مَا يسيله فِي المسيل. ثمَّ الْجَهَالَة المغتفرة فِي هَذِه الدَّعَاوَى إِذا كَانَ الْمُدعى بِهِ عينا، هَل هِيَ