كتاب الأشباه والنظائر - السبكي

الكلام في القواعد الخاصة - قواعد باب الإقرار - ج: 1 - ص: 357

مضيعة؛ فالأصح عندهم أنه إن كان حرا فلا قطع؛ لأن المتاع والبعير في يده، أو عبدا فالقطع، لأن العبد -في نفسه- مسروق، والثاني: القطع مطلقا، الثالث: عدم القطع، الرابع: التفرقة بين أن يكون الراكب قويا -لا يبالي بالسارق- أو ضعيفا- يبالي به- ولعله أرجح، وهو يؤيد تخصيص ابن الرفعة محل الوجهين المتقدمين.

تنبيه: كثيرا ما يسأل عن موت الزوجة في الطلق، لم لا توجب الدية على زوجها؟ وللناس فيه كلام.

والجواب: عندي أن الوطء كان مستحقا لمن لا يدخل تحت اليد وهي الحرة، وقولنا: لمن لا يدخل تحت اليد يجري على طريقة الجمهور في ذلك وهو قيد يخرج.

قاعدة: "لا يجتمع على عين واحدة عقدان لازمان".

من ثم ضعف قول أبي إسحاق المروزي: "أن مورد الإجارة العين" ولم يمتنع بيع العين المستأجرة، وهو الصحيح، لاختلاف المورد.

فإن قلت: أليس -يجوز للسيد إيجار جارحته المزوجة، ثم لا يجوز للزوج منعها من المستأجر؛ لأن يده يد السيد في الانتفاع، وهذا الإيجار عقد لازم ورد على عقد التزويج اللازم من جهته؛ فقد اجتمع عقدان لازمان.

قلت: حكى صاحب المحيط -وهو محمد بن يحيى تلميذ الغزالي- خلافا في أن المعقود عليه -في النكاح- منافع البضع، أو ذات المرأة؟ وبنى عليه استقرار المهر بالوطء في دبرها.

وعلى القول بأن المعقود عليه منافع البضع، لم يتوارد عقد الإجارة والتزويج على محل واحد؛ فيشابه بيع العين المستأجرة، واستئجار المزوجة للإرضاع حيث يجوز بإذن الزوج قطعا، وبغير إذنه -على وجه- وإنما امتنع بغير إذنه -على الأصح- لاستغراق١ أوقاتها بحقه، لا لورود عقدين لازمين فإن موردهما مختلف، ولا حق للزوج في لبنها.

وعلى القول بأن المعقود عليه -في النكاح- ذات المرأة؛ فالمقصود مختلف، ولا مزاحمة بين مقصود العقدين.

---

١ في "ب" باستغراق.