كتاب الأشباه والنظائر - السبكي

القواعد الخمس - القاعدة الرابعة: الرجوع إلى العادة - ج: 1 - ص: 51

الصفة أو قصد التعليق طلقت بتلك الصفة بالرجوع إلى العرف إذا طلق، والعرف يقتضي ذكر ذلك للمكافأة١.

قال [الرافعي] ٢ ... يحتمل وجهين واتباع اللفظ أولى.

والمنكوحة الرقيقة إذا كانت جميلة تخدم في العادة، لم يجب إخدامها. وقيل يجب للعادة.

ومنها: كتب المراسلات، قال ابن الصباغ في باب الوليمة من الشامل: حكى القاضي أن بعض أصحابنا قال: لا يملكها المكتوب إليه؛ ولكن له الانتفاع بها حكم بحكم العادة الجارية في إباحة ذلك.

فصل:

واشتهر عند الفقهاء أن ما ليس له ضابط في اللغة ولا في الشرع يرجع فيه إلى العرف، وهذا صريح في تقديم اللغة على العرف وعند الأصوليين أن العرف مقدم على اللغة٣.

---

١ روضة الطالبين ٨/ ١٨٥، والاعتناء في الفرق والاستثناء في كتاب الطلاق.
٢ في ب الغزالي.
٣ قال في التكملة من القواعد المشتهرة على ألسنة الفقهاء أن ما ليس له حد في الشرع ولا في اللغة يرجع فيه إلى العرف. قال والذي في شرح المهذب وليس مخالفا لما يقوله الأصوليون من أن اللفظ الشارع يحمل على المعنى الشرعي ثم العرفي ثم اللغوي، قال: والجمع بين الكلامين إذا تعارض معناه في العرف ومعناه في اللغة قدمنا العرف ومراد الفقهاء إذا لم يعرف حده في اللغة؛ فإنا نرجع فيه إلى العرف؛ ولهذا قال كل ما ليس له حد في اللغة ولم يقولوا ليس له معنى فالمراد أن معناه في اللغة لم ينصوا على حده بما يبينه فيستدل بالعرف عليه.
قلت: وإذا تعارضت الحقيقة الشرعية واللغوية فقيه مذاهب:
أحدهما يحمل على الشرعي وصححه ابن الحاجب وهو مذهب الحنفية لأن المعنى الشرعي الحقيقي وهو الذي وضع له اللفظ في اصطلاح مخاطب الشرع فيتعين حمل اللفظ عليه.
والثاني يكون مجملا.
والثالث قاله الغزالي إن ورد في الإثبات حمل على الشرعي؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم مبعوث لبيان الشرعيات، وإن ورد في النهي حمل على اللغوي. وإن شئت مزيد تفصيل فارجع إلى نهاية السؤال مع حاشية الشيخ بخيت ٢/ ٢٠٠ وما بعدها.