كتاب شرح القواعد الفقهية

القاعدة الثانية - التنبيه الثاني - ص: 69

لَا يمْنَع من الرُّجُوع على البَائِع عِنْد الِاسْتِحْقَاق (ر: تنوير الْأَبْصَار، كتاب الدَّعْوَى، بَاب الِاسْتِحْقَاق) وَعدم ذكره فِي خُصُومَة الْمُسْتَحق تلقي الْملك من الْمُدَّعِي الأول الْقَابِض لبدل الصُّلْح لَا يمْنَع من اعْتِبَاره مقضياً عَلَيْهِ ورجوعه بِالْبَدَلِ عِنْد الِاسْتِحْقَاق، لِأَن هَذَا التلقي الْمُعْتَبر بيعا إِنَّمَا اعْتبر بيعا فِي ضمن عقد الصُّلْح، وَالشَّيْء إِذا ثَبت فِي ضمن غَيره لَا يجب أَن تتوفر شُرُوطه، بل يَكْتَفِي بتوفر شُرُوط المتضمن لَهُ فَقَط (ر: مَا جَاءَ من ذَلِك فِي الخاتمة الَّتِي كتبناها آخر الْمَادَّة / ٥٢ / فَإِن فِيهَا مقنعا) .

ثمَّ لينْظر مَا لَو أنكر ملك الْمُدعى وَزعم أَن الْمَبِيع ملكه بِأَن قَالَ: لَيْسَ هُوَ ملكه بل هُوَ ملكي، وَيُمكن أَن يُقَال: لَا يمْنَع ذَلِك دَعْوَاهُ الرُّجُوع بِالْبَدَلِ، لِأَن دَعْوَاهُ الْملك أَمر زَائِد على الْجَواب الْكَافِي، وَهُوَ إِنْكَاره، وَلَا دخل لَهُ فِيهِ وَلَا تتَوَقَّف عَلَيْهِ صِحَّته، فَكَانَ وجودهَا كَالْعدمِ فَلَا يتَعَلَّق بهَا حكم، أَلا ترى أَنه لَو وجد فِي دَعْوَى الْمُدَّعِي أَو فِي شَهَادَة الشُّهُود زِيَادَة لَا تتَوَقَّف عَلَيْهَا صِحَة الدَّعْوَى أَو الشَّهَادَة، كَمَا لَو بَين الْمُدَّعِي ذرعاً من الثَّوْب الْمُدعى أَو لون الدَّابَّة أَو سنّهَا أَو كَونهَا مشقوقة الْأذن، ثمَّ ظهر أَن الْأَمر على خلاف مَا وصف، فقد حكى فِي الْفَصْل السَّادِس من جَامع الْفُصُولَيْنِ خلافًا فِي سَماع الدَّعْوَى وَقبُول الشَّهَادَة، وجنح إِلَى عدم سَماع الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة (ر: مَا جَاءَ فِي التَّنْبِيه تَحت الْمَادَّة / ٦٥ /) مَعَ أَنه ظهر فِي ذَلِك كذب الْمُدَّعِي وشهوده، فَمَا بالك بِمَا كَانَ زَائِدا فِي كَلَام الْمُدعى عَلَيْهِ؟ فَلِأَن لَا يتَعَلَّق بِهِ حكم بِلَا خلاف بِالْأولَى، خُصُوصا وَقد ارْتَفع زَعمه الْملك بتكذيب الْحَاكِم لَهُ فِيهِ بِالْقضَاءِ بِالْملكِ للْمُسْتَحقّ (ر: الْمَادَّة / ١٦٥٤ / من الْمجلة) ، هَذَا مَا ظهر لفهمي وَالله أعلم.

هَذَا وَقد اسْتشْكل صَاحب جَامع الْفُصُولَيْنِ مَا نَقله عَن رشيد الدّين من قَوْله الْمُتَقَدّم: " أما لَو دفع الْمُدَّعِي شَيْئا إِلَى ذِي الْيَد وَأخذ الدَّار مِنْهُ فَاسْتحقَّ