كتاب الأشباه والنظائر - السبكي

مسائل أصولية يتخرج عليها فروع فقهية - مدخل - ج: 2 - ص: 80

ترتب الأثر كما قال غيري: لما قررته في منع الموانع وتكلمنا هناك على المبيع في زمن الخيار وبحثنا مع الشيخ الإمام بما لا نطيل بإعادته فرحمه الله وجزاه عنا خيرًا، فهو الذي فتح لنا باب مجادلته بفتح مغلق أذهاننا.

ونتكلم هنا على فرع عجيب: لو أقر بحرية امرأة في يد الغير ثم قبل نكاحها ممن هم في يده، وهي تدعي رقها قال الرافعي: لم يحل له وطؤها ولصاحبها المطالبة بالمهر. قلت: فهذا عقد صحيح لم يترتب عليه أثره، وهو على من جعل الصحة ترتب الآثار [أشكل منه علي لأني أنا أجلعه علة ترتب الأثر] ١ وقد يختلف المعلول عن علته لمانع، وأما من يجعله نفس الترتيب فقد لزمه إن وافق على هذا الفرع -أن يكون هذا العقد صحيحًا غير صحيح، وهو محال غير أن في الفرع [نفسه] ٢ إشكالًا، ومن ثم ذهب الشيخ الإمام رحمه الله إلى أهه لا يصح، قال: [لأنه] ٣ الحل، وليس فيه افتداء، والمهر غير مقصود في النكاح؛ بخلاف الأجرة في الإجارة، وفصل النووي بين أن يقر بأن التي هي في يده أعتقها ولم يكن لها عصبة فيصح تزويجه؛ لأنه إما مالك وإما مولى حرة أو لا فلا يصح.

وقال الشيخ الإمام ينبغي أن لا يصح أيضًا إلا أن يكون ممن يحل له نكاح الأمة لأن أولادها يسترقون كأمهم، وأقول قد يقال لا يصح وإن حل له نكاح الأمة لأنه لا يدري أيطؤها بعقد نكاح الحرائر أو الإماء تخريجًا من نظيره في الأمة إذا اشتراها زوجها هل تحتاج إلى استبراء؟ وقال الماوردي: في هذا الفرع: يحل له نكاح هذه الأمة وإن كان غير خائف العنت وواجد طول حرة.

فرع آخر: لو اتفق الغاصب والمغصوب منه على أن المالك يأخذ عن قيمة الحيلولة جارية وعضوها الغاصب له، جاز، وهل يجوز وطؤها؟

قال ابن أبي الدم "تفقهًا من عند نفسه" إن قلنا: لا يملك القيمة لم يجز، وإلا؛ ففيه تردد هل يكون ملكًا تامًا مسلطًا على الوطء؟

وحكى الشيخ الإمام هذا التفقه في شرح المنهاج وسكت عليه، وهذا الفرع ليس كالذي قبله؛ لأنه٤ من لازم الملك حل الوطء، بخلاف عقد النكاح، فإن مقصوده

---

١ سقط في "ب".
٢ سقط في "ب".
٣ سقط في "ب".
٤ في "ب" لأنه ليس من....