كتاب علم أصول الفقه وخلاصة تاريخ التشريع ط المدني

القسم الأول: في الأدلة الشرعية - الدليل السابع: العرف - ص: 85

[الدليل السابع: العرف]

١- تعريفه.

٢- أنواعه.

٣- حكمه.

١- تعريفه:

العرف: هو ما تعارفه الناس وساروا عليه، من قول، أو فعل، أو ترك ويسمى العادة. وفي لسان الشرعيين: "لا فرق بين العرف والعادة، فالعرف العملي: مثل تعارف الناس البيع بالتعاطي من غير صيغة لفظية، والعرف القولي: مثل تعارفهم إطلاق الولد على الذكر دون الأنثى، وتعارفهم على أن لا يطلقوا لفظ اللحم على السمك. والعرف يتكون من تعارف الناس على اختلاف طبقاتهم عامتهم، وخاصتهم بخلاف الإجماع فإنه يتكون من اتفاق المجتهدين خاصة، ولا دخل للعامة في تكوينه.

٢- أنواعه:

العرف نوعان: عرف صحيح وعرف فاسد:

فالعرف الصحيح هو ما تعارفه الناس، ولا يخالف دليلا شرعيا ولا يحل محرما ولا يبطل واجبا، كتعارف الناس عقد الاستصناع، وتعارفهم تقسيم المهر إلى مقدم ومؤخر، وتعارفهم أن الزوجة لا تزف إلى زوجها إلا إذا قبضت جزءا من مهرها، وتعارفهم أن ما يقدمه الخاطب إلى خطيبته من حلي، وثياب هو هدية لا من المهر.

وأما العرف الفاسد فهو ما تعارفه الناس، ولكنه يخالف الشرع أو يحل المحرم أو يبطل الواجب، مثل تعارف الناس كثيرا من المنكرات في الموالد والمآتم، وتعارفهم أكل الربا وعقود المقامرة.

٣- حكمه:

ما العرف الصحيح فيجب مراعاته في التشريع وفي القضاء، وعلى المجتهد مراعاته في تشريعه، وعلى القاضي مراعاته في قضائه؛ لأن ما تعارفه الناس وما ساروا عليه صار من حاجاتهم ومتفقا ومصالحهم، فما دام لا يخالف الشرع وجبت مراعاته، والشارع راعى الصحيح من عرف العرب في التشريع، ففرض الدية على العاقلة، وشرط الكفاءة في الزواج، واعتبر العصبية في الولاية والإرث.